Réf. : TA.2003.363-MAP
A. Le 26 juin 2003, le Conseil général de Colombier a voté un crédit de 48'000 francs destiné à poursuivre une pré-étude de revalorisation et de transformation de la Grande salle communale. Par lettre du 8 juillet 2003 au Conseil communal de Colombier, et en se référant à cette décision, les époux B., architectes […], ont manifesté leur intérêt et fait savoir qu'ils étaient à la disposition de la commune pour se charger de ce projet. Le conseil communal a répondu par une lettre du 6 août 2003 qu'il limiterait son appel d'offres à quelques bureaux d'architectes établis à Colombier ou qui se sont annoncés comme eux, et qu'ils recevraient en temps utile un dossier d'appel d'offres.
Par avis paru dans la feuille officielle du 7 novembre 2003, la Commune de Colombier a mis à l'enquête publique une demande de permis de construire (sanction définitive) pour "transformation et agrandissement de la Grande salle communale", indiquant comme auteur des plans l'architecte X.
Le 9 décembre 2003, le conseil communal a écrit aux époux B. qu'il n'avait, dans son précédent courrier "pas suffisamment mesuré l'état des travaux déjà effectués" et qu'il n'entendait pas en définitive engager des dépenses pour solliciter de nouveaux projets, de sorte qu'il ne lui sera pas possible d'envisager en l'occurrence une collaboration avec leur bureau d'architectes.
B. Les époux B. interjettent recours devant le Tribunal administratif "contre la procédure d'adjudication et la décision d'adjudication de la Commune de Colombier concernant le projet de transformation et d'agrandissement de la Grande salle". Ils demandent que l'effet suspensif soit accordé à leur recours, et concluent à la constatation de l'illicéité de la procédure d'adjudication, à l'annulation de celle-ci, à ce que soit ordonnée une nouvelle procédure d'adjudication ouverte ou sélective ou, si les conditions légales le permettent, selon la procédure d'invitation, subsidiairement à l'annulation de leur exclusion de la procédure, très subsidiairement à l'allocation de dommages et intérêts. En bref, ils font valoir une violation du principe de la bonne foi dans la mesure où la commune leur a promis qu'ils pourraient participer à une procédure d'invitation, promesse non tenue par la commune qui a déclaré avoir choisi un autre candidat selon la procédure de gré à gré; qu'ils ont été exclus de fait de la procédure, sans que cela soit justifié pour des motifs légaux; qu'il y a eu une interruption de la procédure d'adjudication sans que les motifs légaux soient remplis et sans la répétition de la procédure exigée par la loi; que la commune n'a pas demandé trois offres au moins comme cela est exigé par la loi sur les communes; que la valeur du marché impliquait le choix de la procédure ouverte.
C. L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, ainsi qu'au rejet de la requête d'effet suspensif. Elle expose en résumé qu'une pré-étude a été mise à l'enquête publique à l'automne, destinée à préparer la demande de crédit qu'elle allait soumettre au conseil général, de l'ordre de 3'750'000 francs; qu'à ce jour, aucun architecte n'a été désigné pour la direction et la surveillance des travaux mis à l'enquête, et aucune adjudication relative à ce mandat d'architecture n'a été faite ni aucun contrat conclu; que les honoraires d'architecte sont estimés à 232'000 francs selon le rapport qu'elle adressera au conseil général, mandat qui en raison de son montant peut faire l'objet d'une adjudication selon la procédure par invitation, dans laquelle le recours n'est pas ouvert aux concurrents non invités à la procédure; que les conditions de la protection de la bonne foi ne sont pas remplies en l'espèce.
Il a été procédé à un second échange d'écritures.
CONSIDERANT
en droit
1. Sont applicables à la présente cause les dispositions de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 (art.48 al.2 LCMP, dans sa formulation entrée en vigueur le 01.01.2004). Dirigé contre la prise de position du Conseil communal de Colombier du 9 décembre 2003, le recours intervient dans les formes et délai légaux (art.43 LCMP) et il est, à cet égard, recevable.
2. Selon l'article 42 al.1 LCMP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif : la décision d'adjudication et sa révocation (litt.a), le choix des participants à la procédure sélective (litt.b), l'exclusion de la procédure d'adjudication en cours ou des procédures à venir (litt.c), et l'interruption de la procédure d'adjudication (litt.d). En l'espèce, la communication du conseil communal aux recourants du 9 décembre 2003 n'incorpore aucune décision selon cette disposition. En particulier, les recourants n'ayant pas participé à une procédure d'adjudication, il n'y a pas eu exclusion au sens des articles 21 ou 40 LCMP, ni interruption dans une procédure dans laquelle ils seraient parties, au sens de l'article 36 LCMP. Considéré sous cet angle strict, le recours n'est donc pas recevable.
3. a) Toutefois, la jurisprudence et la doctrine admettent que l'omission fautive d'un appel d'offres, c'est-à-dire la décision illégale de passer un marché par une procédure sans mise en concurrence (procédure de gré à gré ou sur invitation) peut également faire l'objet d'un recours même sans base légale expresse et en l'absence d'une décision formelle (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.77 ss et les références citées, notamment JAB 1998, p.72; RDAF 1998 I, p.297 ss; GVP 2001 no 17, p.58; Esseiva, Calcul du délai de recours contre une décision d'adjudication de gré à gré, in DC 2/2000, p.52; Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, p.58). En d'autres termes, dans le domaine des marchés publics, la qualité pour recourir est reconnue d'une part à toute personne ayant participé à la procédure de passation, notamment le soumissionnaire dont la candidature est exclue ou celui dont l'offre est rejetée et, d'autre part, à tout concurrent qui n'a pas pu participer à la procédure de passation faute de publication d'un appel d'offres (Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, p.525, 531).
La qualité pour recourir est au surplus réglée par le droit de procédure cantonal, savoir la LPJA (art.41 LCMP). Selon l'article 32 litt.a LPJA, a qualité pour recourir toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, a qualité pour agir celui qui subit les conséquences d'une décision dans une mesure et avec un intensité plus grandes que quiconque. Il suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait important, économique, matériel ou idéal, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. L'intérêt digne de protection réside ainsi dans l'utilité pratique que présenterait pour le recourant l'admission du recours (RJN 2002, p.330 cons.2a, 2001, p.274 cons.2b et les références).
b) En l'espèce, les recourants se plaignent d'abord et surtout du fait que, ainsi que cela résulte d'un extrait de la Feuille officielle du 7 novembre 2003 qu'ils produisent, concernant la mise à l'enquête publique d'une demande de permis de construire pour la transformation et l'agrandissement de la salle communale sur la base de plans établis par l'architecte X., la commune intimée a attribué de gré à gré un marché dont la valeur impliquait en l'occurrence, selon eux, le choix de la procédure ouverte, dans laquelle tout soumissionnaire peut, à la suite d'un appel d'offres, présenter une offre (art.9 al.1, 10 LCMP). Cependant, les recourants ne peuvent pas se prévaloir en l'occurrence d'un intérêt pratique, au sens exposé ci-dessus, pour demander l'annulation de cette procédure ou en faire constater l'illicéité. Car, d'une part, il résulte du rapport adressé le 26 mai 2003 par le Conseil communal de Colombier au conseil général à l'appui de la demande de crédit de 48'000 francs que ce montant était destiné à mettre au point la pré-étude en vue de l'établissement du projet définitif, à étudier divers détails de construction et à établir un cahier des charges pour l'attribution d'un mandat d'architecte couvrant la phase d'exécution. Un contrat a donc été passé pour ce premier mandat, lequel s'est achevé par la mise à l'enquête publique des plans. Or, selon l'article 45 al.2 LCMP, si un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision. Les recourants ne peuvent donc pas obtenir par voie de recours l'annulation du contrat et l'adjudication du mandat déjà exécuté. D'autre part, l'éventuelle constatation de l'illicéité de l'adjudication serait également sans utilité pour les recourants, ceux-ci n'ayant pas participé à une procédure de soumission et n'ayant ainsi pas engagé de dépenses qui, seules, peuvent donner lieu à des dommages-intérêts selon l'article 46 al.1 et 2 LCMP (d'après le nouvel art.46 al.3 LCMP, entré en vigueur le 01.01.2004 et donc non applicable en l'espèce, la réparation des autres dommages subis est possible dans l'éventualité où il s'avérerait que l'adjudication aurait dû être prononcée en faveur du recourant, hypothèse qui ne serait cependant pas réalisée en l'occurrence). La qualité pour recourir faisant défaut, le recours est ainsi irrecevable pour ce motif également.
L'argument des recourants, relatif à la protection de la bonne foi, selon lequel ils "n'ont pas jugé nécessaire de s'inquiéter outre mesure d'éventuels recours à produire, certains qu'ils étaient que les promesses faites seraient tenues et qu'ils pourraient de façon sûre déposer un projet dans le cadre des aménagements à apporter à la Grande salle" ne permet pas de conduire à une autre solution, l'autorité de recours ne pouvant pas s'attribuer de nouvelles compétences non prévues par la loi, savoir celle découlant en l'espèce de l'article 45 al.2 LCMP (Moor, Droit administratif, vol.I, 2e éd., p.429; ATF 98 Ia 602).
c) L'autorité intimée observe qu'à ce jour aucun architecte n'a été désigné pour la direction et la surveillance des travaux tels qu'ils ont été mis à l'enquête publique. Ces honoraires d'architecte sont estimés par l'intimée à 232'000 francs selon un rapport estimatif des coûts de construction adressé au Conseil général le 5 janvier 2004. La manière dont ces honoraires ont été calculés ne résulte pas du dossier. L'intimée a produit un autre document intitulé "récapitulation de tous les groupes", lequel indique, sous chiffre 29, des "honoraires" (sans autres précisions) par 290'000 francs. Les montants dont il est question sont relativement proches des valeurs limites fixées par l'article 3 RELCMP, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 (procédure par invitation jusqu'à 263'000 francs pour les prestations de service) ou par l'AIMP, applicable dès cette date (procédure sur invitation jusqu'à 250'000 francs pour les procédures applicables aux marchés non soumis aux traités internationaux), ce qui justifierait en soi déjà un examen attentif de cette estimation. En outre, on ignore si les recourants seraient désireux ou en mesure de participer au marché que constitue ce second mandat. Quoi qu'il en soit, il n'y a pas lieu de trancher cette question à ce stade, aucune décision relative à l'adjudication de ce mandat n'ayant été rendue, de sorte que le recours est en l'occurrence prématuré sur ce point et donc irrecevable pour ce motif, comme le soutient l'intimée. Les recourants auront la possibilité de contester le cas échéant cette future décision, dès qu'elle aura été portée à leur connaissance (v. Galli/Moser/Lang, op.cit., p.79 ch.marg.171, p.321 ch.marg.625, ainsi que Esseiva, loc.cit.).
4. Les frais de la cause doivent être mis à la charge des recourants qui succombent (art.47 al.1 LPJA). Il n'y a pas lieu à allocation de dépens (art.48 LPJA a contrario).
Le présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Met à la charge des recourants un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs.
Neuchâtel, le 18 février 2004
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président