Réf. : TA.2003.179-MAP/yr
A. Donnant suite à un appel d'offres portant sur des travaux de démolition, terrassements et aménagement d'accès dans le cadre de la construction d'un nouveau réservoir d'eau potable pour la commune de Colombier au lieu dit "Le Chanet", neuf entreprises ont présenté une offre, dont la société T. SA pour un montant net de 100'278.35 francs.
Sur la base des critères d'adjudication retenus et de leur pondération (montant de l'offre : 60 % / méthode d'exécution : 15 % / expérience des responsables : 15 % / qualité de la présentation : 10 %), le bureau d'ingénieurs civils X. SA, au nom du conseil communal de Colombier, a, par décision du 11 avril 2003, informé tous les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à l'entreprise A. SA pour son offre d'un montant net de 85'620.60 francs.
B. Le 7 mai 2003, T. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité d'adjudication pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle fait grief à l'adjudicateur d'avoir privilégié de manière contraire au principe de la transparence le critère du prix à l'exclusion des autres critères d'adjudication ainsi que d'avoir adjugé le marché à une offre dont le montant est fallacieux et confine à une politique de dumping dans la mesure où les montants articulés pour chaque poste ne couvrent pas le coût effectif des prestations. Pour démontrer le bien-fondé de ce second grief, elle sollicite la production de la soumission de l'adjudicataire, y compris le détail de ses prix unitaires, dont le pouvoir adjudicateur lui a refusé la consultation, motif pris de la confidentialité de ces renseignements.
Elle requiert par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Dans leurs observations respectives, la commune et l'adjudicataire concluent au rejet du recours et de la demande d'effet suspensif.
D. Par décision du 12 juin 2003, la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
E. Considérant que, pour des motifs légitimes de préservation du secret commercial, les dossiers des soumissionnaires ne pouvaient pas être communiqués à la recourante mais que son droit d'être entendue devait être respecté, le Tribunal administratif lui a transmis le 15 juillet 2003 un tableau indiquant pour chaque poste de la soumission les prix unitaires minimum et maximum offerts par les soumissionnaires.
Dans ses observations sur ce document, la recourante persiste à soutenir que l'adjudicataire abuse de sa position dominante dans le domaine des décharges pour fixer des prix inférieurs à ceux de ses concurrents ou encore leur imposer des prix supérieurs aux siens. Elle invite la Cour de céans à instruire certains points et à l'autoriser à consulter l'intégralité du dossier officiel.
L'adjudicataire considère pour sa part que ce document démontre clairement le mal-fondé des griefs de la recourante.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation de l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d).
b) En l'espèce, selon le dossier de soumission, le marché était adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse en fonction du montant de l'offre (60 %), de la méthode d'exécution et des moyens mis en place pour l'exécution des travaux (15 %), de l'expérience des responsables de l'équipe mise en place pour le projet et de l'organisation du projet (15 %) ainsi que de la qualité de la présentation des documents remis (10 %).
En vain, la recourante soutient que la pondération du critère du prix, à savoir 60 %, n'est pas conforme à la législation sur les marchés publics dans la mesure où, en présence d'une offre dont le prix serait manifestement sous-évalué, elle conduirait à une distorsion de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur dispose en effet d'un large pouvoir d'appréciation non seulement pour choisir les critères d'adjudication mais également pour fixer leur pondération. Ce faisant, il doit garantir un rapport adéquat entre les caractéristiques de la prestation et le prix, dont le versement constitue l'obligation essentielle du pouvoir adjudicateur. Le critère du prix ne peut donc pas être exclu des critères d'adjudication retenus par le pouvoir adjudicateur ni avoir une pondération négligeable. Selon Esseiva, une pondération de l'ordre de 60 % est usuelle, les limites inférieure et supérieure devant d'après lui se situer respectivement à 20 % et 80 %. Plus un marché de construction est simple plus la pondération du critère du prix sera élevée (60 % à 80 %) et inversement (DC 2/2003 S11 note, p.62, 4/2001, p.153 "Critères d'adjudication et prix"). Au stade de la détermination de la pondération du critère du prix, le pouvoir adjudicateur n'a donc pas à se préoccuper d'une éventuelle pratique commerciale condamnable que pourrait, cas échéant, mettre en œuvre l'une ou l'autre des entreprises soumissionnaires. Cela reviendrait sinon à empiéter sur la marge de manœuvre dont il dispose pour configurer, selon ses besoins, le marché qu'il entend mettre en soumission (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p.100).
c) La recourante laisse par ailleurs entendre, à tort, que l'intimé se serait borné à adjuger le marché à l'offre dont le prix était le plus bas sans prendre en considération les autres critères d'adjudication pertinents et, en particulier, l'impact sur l'environnement. Outre que le respect de l'environnement n'est admis en tant que critère d'adjudication que pour autant qu'il n'aboutisse pas à une discrimination des soumissionnaires - ce qui est le cas lorsque, au sens où l'interprète la recourante, il se rapporte aux transports et à la proximité des dépôts de matériaux (DC 2/2000, p.56, no S6, note 1) l'aspect écologique de la prestation ne constituait pas l'un des critères d'adjudication qui devait guider le pouvoir adjudicateur dans son choix. Quant aux critères d'adjudication énumérés dans le dossier de soumission, il n'apparaît pas que l'adjudicateur n'en aurait pas tenu compte. Pour s'en convaincre, il suffit de retenir que si, sur la base du prix uniquement, l'offre de la recourante arrivait en 4e position, celle-ci obtenait le second rang au classement final après que l'intimé eut procédé à l'évaluation des offres sur la base de tous les critères déterminants, y compris le prix.
En ce qui concerne les points obtenus sur les critères d'adjudication autres que le prix, il résulte du "tableau d'ouverture de soumissions avec critères de pondération" établi par X. SA le 3 avril 2003 que la recourante a obtenu, sur deux de ces trois critères, le maximum de 4 points ("méthode d'exécution" et "expérience et organisation"). Certes, la "qualité de la présentation des documents remis" par T. SA a été qualifiée de très bonne (3 points) alors qu'une présentation excellente donnait droit à 4 points. Toutefois, compte tenu de la grande liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans l'évaluation des offres, il ne revient pas à l'autorité de recours – dont le pouvoir d'examen est sur ce point pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons.6) – de s'en écarter, surtout si, comme en l'espèce, la recourante ne fournit aucun élément susceptible de mettre en doute l'appréciation de l'adjudicateur.
3. a) La recourante soutient en outre que l'offre de l'adjudicataire est constitutive d'un "dumping", le prix offert (79'573.05 francs sans TVA) étant manifestement sous-évalué au regard de la deuxième offre meilleure marché (88'669.30 francs sans TVA). Elle se dit persuadée, pour avoir elle-même formulé dans son offre des prix les plus bas possibles, que les montants indiqués par l'adjudicataire ne couvrent pas le coût effectif des prestations.
b) La LCMP ne contient pas de réglementation relative aux offres anormalement basses. Il ne s'agit pas d'une lacune mais d'une volonté du législateur neuchâtelois qui a renoncé à introduire une clause d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses, se référant aux recommandations de la Commission de la concurrence, selon laquelle une exclusion ne peut "s'envisager que s'il est manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre, ce qui compromettrait également toutes les actions ou prétentions ultérieures en garantie". En cas d'offre anormalement plus basse que les autres, le pouvoir adjudicateur peut être amené à examiner, comme le prévoient le § 27 des anciennes directives pour l'exécution de l'AIMP (§ 31 des directives révisées) et l'article XIII ch.4 litt.a AMP, si le soumissionnaire respecte les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché (BGC 1998-1999, vol.II, p.2355). D'après la doctrine et la jurisprudence dominantes également, il n'y a pas lieu d'exclure une offre pour le seul motif qu'elle est anormalement basse. Ce qui est déterminant, c'est que le soumissionnaire soit en mesure de remplir les conditions de participation et apte à satisfaire aux modalités du marché en question. Le pouvoir adjudicateur peut au besoin vérifier si cette condition est remplie, en demandant des renseignements au soumissionnaire concerné. Si tel n'est pas le cas, le soumissionnaire sera exclu, non en raison du prix très bas mais parce qu'il ne satisfait pas aux critères d'aptitude. Par ailleurs, il y a lieu d'exclure une offre anormalement basse dont il est démontré qu'elle a été établie en violation des règles sur la concurrence déloyale par des moyens illégaux, pour compenser la perte, tels que la violation de contrats collectifs, des délits fiscaux, le non-respect de mesures de sécurité par exemple (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentliches Beschaffungsrechts, p.261-267, et les nombreuses références à la jurisprudence).
c) En l'espèce, l'intimé observe dans sa détermination sur le recours que l'adjudicataire remplit les conditions de capacité nécessaires à la réalisation des travaux et qu'aucun indice d'acte illicite n'est présent dans son offre. Effectivement, rien ne laisse supposer que ne sera pas en mesure d'exécuter le contrat. Il ressort du dossier que celle-ci est à jour dans le paiement de ses cotisations sociales et de ses charges fiscales, qu'elle ne fait l'objet d'aucune poursuite et d'aucun acte de défaut de biens et ne semble pas connaître de difficultés financières particulières. Il n'apparaît pas d'avantage que l'adjudicataire aurait procédé à une sous-enchère afin d'emporter le marché ou que les prix qu'elle pratique ne lui permettraient pas de respecter les dispositions concernant les conditions de travail ou la protection des travailleurs (art.21 LCMP).
Au demeurant, son offre n'est que de 11.43 % inférieure à la deuxième offre meilleure marché et de 17.2 % à celle de la recourante. Cette différence tient en outre moins aux prix unitaires pratiqués par A. SA qu'au rabais de 7 % qu'elle a librement (DC 2003, p.61, S9 note Esseiva) formulé. Une comparaison des montants bruts des offres ne révèle en effet qu'une différence de 7.9 % entre l'offre de l'adjudicataire (85'562.40 francs) et la deuxième offre la plus basse (92'325.40 francs) et de 13.4 % avec l'offre de la recourante (97'038.20 francs). Par ailleurs, sur les 61 postes que compte la soumission, A. SA n'a offert le prix unitaire le plus bas qu'à 20 reprises et pour des montants qui, par rapport au deuxième prix unitaire meilleur marché, variaient entre 0.15 cts à 4.35 francs, avec un écart moyen de 1.45 francs.
S'agissant plus particulièrement des postes 311 321.216 (matériaux d'excavation/transport à la décharge) et 311 351.112 (matériaux d'excavation), les prix unitaires additionnés de ces deux postes offerts par les divers soumissionnaires oscillent entre 18.40 francs au minimum et 41.40 francs au maximum. La recourante considère qu'une entreprise qui travaillerait à un prix global inférieur à 23 francs se situerait indubitablement en dessous du prix coûtant dès lors que la taxe officielle à la décharge 2003 s'élève à 15 francs et qu'un prix unitaire de 8 francs sur ce poste est "plausible". A 0.85 centimes de différence l'une de l'autre, deux offres, dont celle de l'adjudicataire, proposent toutefois des prix unitaires inférieurs à 8 francs, après déduction d'un montant correspondant à la taxe de décharge alléguée par la recourante, sans qu'il faille y voir un indice d'une pratique de prix anormalement bas pour son offre dans son ensemble.
Certaine d'être l'unique entreprise à disposer d'un dépôt pour stocker ses matériaux à 150 mètres du chantier, la recourante est convaincue d'être la seule à pouvoir offrir les prix unitaires les plus bas sur les postes 311 321.214 (terre végétale/transport jusqu'au dépôt) et 311 321.215 (matériaux d'excavation/transport jusqu'au dépôt). Or, il apparaît que, non seulement l'un des soumissionnaires a proposé sur ces deux postes des prix unitaires égaux aux siens, mais surtout deux autres soumissionnaires, dont l'adjudicataire, ont offert des prix unitaires plus avantageux. Ces circonstances rendent ainsi superflue la production du contrat de bail à loyer conclu entre l'adjudicataire et la société SAIOD pour l'utilisation d'un entrepôt proche de Colombier. En effet, à part A. SA, deux autres soumissionnaires parviennent à proposer, en l'absence d'un dépôt aux portes du chantier, des prix unitaires concurrentiels sur ces deux postes, ce qui suffit à considérer que l'offre de l'adjudicataire n'est sur ce point encore pas sous-évaluée.
Il s'ensuit que les allégations de T. SA tendant à fonder le soupçon que l'offre de l'adjudicataire était anormalement basse tombent à faux étant donné qu'elles ne sont pas corroborées par les pièces du dossier que la Cour de céans a examinées avec tout le soin requis par les circonstances.
4. Les dossiers déposés par l’adjudicataire et l’adjudicateur se sont révélés suffisants pour permettre au tribunal de statuer sur le recours dont il était saisi. Il n’y a dès lors pas lieu de donner suite aux réquisitions de preuves formulées par la recourante. Le contenu essentiel des pièces, dont la consultation lui était refusée, lui a par ailleurs été communiqué, par écrit, sous la forme d'un tableau indiquant, de manière anonyme, pour chaque poste de la soumission la fourchette des prix unitaires (minimum-maximum) offerts par les soumissionnaires, si bien que son droit d'être entendue a été respecté (art.24 LPJA).
5. Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais de la cause doivent être mis à la charge de T. SA qui succombe (art.47 LPJA). Une indemnité de dépens sera allouée à A. SA qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance.
3. Alloue à A. SA une indemnité de dépens de 800 francs à la charge de la recourante.
Neuchâtel, le 30 septembre 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président