V Réf. : TA.2002.411-MAP
A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 4 septembre 2002, le Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a mis en soumission la mensuration officielle des lots 3 des Communes de St-Sulpice et Fleurier. Répondant à cet appel, le Consortium N. a présenté une offre s'élevant à 1'013'054 francs ainsi qu'une variante se chiffrant à 750'510 francs.
Par décision du 17 octobre 2002, le département a adjugé le marché à B. SA pour son offre d'un montant de 775'639.90 francs. Par courrier du lendemain à l'intention du consortium N., l'adjudicateur a exposé les raisons pour lesquelles sa variante n'avait pas pu être prise en considération.
B. Le consortium N. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'adjudicateur pour nouvelle décision. En bref, il reproche à l'intimé d'avoir écarté sans raison valable de l'évaluation des offres la variante qu'il avait proposée et qui satisfaisait aux exigences du cahier des charges.
Il sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Dans leurs observations sur le recours, tant l'adjudicateur que l'adjudicataire concluent à son rejet, sous suite de frais, respectivement de dépens.
D. Statuant sur la requête du recourant tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a rejetée par décision du 5 décembre 2002.
CONSIDERANT
en droit
1. a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 4 septembre 2002. En revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP ne s'appliquant qu'aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (art.48 al.2 LCMP), la présente cause reste soumise aux dispositions de la LCMP dans leur teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003.
b) La mise à l'écart d'une offre – et par extension d'une variante – pour graves vices de forme au sens de l'article 23 al.2 LCMP ne peut être remise en cause qu'au stade et dans le cadre d'une procédure de recours contre l'adjudication, ce que le recourant a fait en l'espèce, ou dans une procédure tendant à faire constater l'illicéité de l'adjudication intervenue si le contrat a déjà été passé (ATA du 08.06 2004 dans l'affaire O., TA 2004.108). Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est par ailleurs recevable.
2. A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel d'offres, une variante peut être présentée à côté de l'offre de base (art.22 al.3 LCMP). Selon la jurisprudence rendue à propos de l'article 22 al.2 de l'Ordonnance sur les marchés publics (OMP) – dont la teneur est en tous points identique – le pouvoir adjudicateur peut soit imposer des variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre – en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement libres. Les variantes libres, dues à la seule initiative du soumissionnaire, peuvent porter tant sur la conception que sur l'exécution du marché, quelle que soit la portée des modifications techniques qui, en cas d'acceptation, seraient apportées au projet de base. La variante libre n'est pas limitée à l'objet décrit par le cahier des charges, mais au but poursuivi par le pouvoir adjudicateur (Hürlimann, Unternehmenvarianten-Risiken un Problembereiche, in DC 1/1996, p.3). Les variantes promeuvent le progrès technologique et en font bénéficier le pouvoir adjudicateur, en lui permettant de prendre connaissance et d'évaluer des innovations, de nouveaux produits ou nouveaux procédés de fabrication. Le fait que le soumissionnaire doive présenter l'offre de base en plus de la variante permet de s'assurer qu'il a examiné de manière approfondie l'ensemble des questions en relation avec le marché mis en soumission. Il en découle que le soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans une variante des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges. D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché. L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du fait de ces caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (JAAC 2001 no 78, p.827 cons.3a). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (DC 2003, p.145-150 no S27 note).
3. a) La question de l'admissibilité de variantes n'est pas litigieuse dans le cas particulier puisque le dossier de soumission autorisait expressément le dépôt de plusieurs variantes d'exécution ou solutions (ch.6.1.5). En se référant aux directives de la Direction fédérale des mensurations cadastrales (ci-après : la direction), le pouvoir adjudicateur encourageait même l'utilisation de méthodes novatrices pour la détermination et la description des données de la mensuration officielle en citant comme exemples la détermination GPS, l'orthophotos et la photogrammétrie numérique (ch.4.1). A cet égard, commentant sa prescription sur la vérification dans la mensuration officielle, du 7 juillet 1995, la direction insiste sur le fait que la mensuration officielle (MO93) "soutient le libre choix des méthodes. Cela signifie, en d'autres termes, que l'on entend obtenir un résultat dont la qualité est, pour l'essentiel, définie par les exigences de la MO et non par un processus prédéfini". Plus récemment, dans un document intitulé "Stratégie de la mensuration officielle pour les années 2004-2007 et vision pour les années suivantes", la direction rappelle que la première priorité consiste à réaliser les travaux selon le standard de qualité MO93 et prône "liberté de choisir la méthode et encouragement de nouvelles méthodes techniques" (p.8-9). C'est dès lors avant tout au standard de qualité de la MO93, mis en œuvre par l'ordonnance sur la mensuration officielle (OMO), du 18 novembre 1992, par l'ordonnance technique sur la mensuration officielle (OTEMO), du 10 juin 1994, et, accessoirement, par le droit cantonal, que doivent impérativement satisfaire toutes les offres et les variantes déposées.
b) En l'espèce, la mise à l'écart de la variante proposée par le recourant est motivée par le pouvoir adjudicateur de la manière suivante :
"Le projet pilote des gorges de l'Areuse réalisé sur une superficie de plus de 4000 ha sera finalisé d'ici la fin de cette année. Les conclusions de ce projet pilote vous seront présentées de manière détaillée lors de la séance d'information aux bureaux d'ingénieurs géomètres neuchâtelois du premier trimestre 2003. Toutefois, nous pouvons déjà affirmer que la méthode en zone de forêt donne des résultats tout à fait satisfaisants. Les points limites situés à l'intérieur d'un folio ne sont ni recherchés ni mesurés. De par la valeur des terrains, leur utilisation, etc., il s'agit certainement d'une bonne solution.
Par contre en zone dégagée (pâturages boisés, pâturages, prés-champs, etc.) nous sommes arrivés à la conclusion qu'il était préférable de rechercher et de mesurer les points limites par la méthode GPS RTK.
Pour la mise en soumission du territoire de la commune de St-Sulpice ainsi que le lot 3 de Fleurier et compte tenu de notre expérience du projet pilote susmentionné, nous avions envisagé la possibilité d'une méthode simplifiée pour les zones de forêt.
Après une analyse détaillée des limites situées entièrement en forêt, de la proximité d'autres éléments d'information à saisir, de la distribution des plans ainsi que des possibilités de calage et de transformation des coordonnées digitalisées, nous avons estimé qu'une méthode simplifiée n'en valait pas la peine dans ce cas de figure.
En ce qui concerne le levé de chemins en forêt, nous avons également procédé à des tests GPS. Les résultats vous seront présentés mercredi 23 octobre 2002 à 16h00.
En date du 25 mars 2002 a eu lieu le "RESEARCH DAY NAV 2002" auquel nous avons participé. C'est à cette occasion que nous avons pu prendre connaissance du travail de doctorat de M. Q. Ladetto concernant le PNS. Lors de cette journée, nous avions interpellé M. Q. Ladetto au sujet de la possibilité d'utilisation du PNS pour le levé de chemins forestiers. Malheureusement, à cette époque, aucun test n'avait été réalisé. Nous sommes ravis d'apprendre que vous participez à des tests et nous nous réjouissons de connaître les développements futurs."
Outre qu'on ne trouve pas trace au dossier d'un document rendant compte de l'examen auquel a donné lieu la variante du recourant, les motifs qui ont justifié sa mise à l'écart sont pour le moins sibyllins. En aucun cas cependant, le pouvoir adjudicateur ne laissait entendre que cette variante n'était pas conforme à l'objet du marché ni que ses caractéristiques techniques n'étaient pas fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché, qui consiste à atteindre le standard de qualité de la MO93. Dans ses observations sur le recours, en revanche, l'autorité adjudicatrice retient que le droit fédéral, le droit cantonal et le cahier des charges exigeant expressément un abornement systématique, la variante litigieuse devait être écartée dans la mesure où elle excluait une recherche systématique des points limites.
c) Selon l'article 11 al.2 OMO, sont abornées les limites de territoire, les limites de biens-fonds et les limites de droits distincts et permanents, pour autant qu'ils puissent être différenciés par la surface. Les cantons édictent les dispositions relatives à l'abornement dans les limites de la présente ordonnance (art.12 OMO). A cet égard, l'article 9 al.2 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur la mensuration officielle (RLCMO), du 18 décembre 1995, prescrit que, d'une manière générale, la révision des signes de démarcation consiste à rechercher les points limites par des méthodes simples (mesures de distances sur le plan, recherche à la chevillière, au jalon, à la pioche, etc.) ou, au besoin, par des méthodes mieux appropriées. Les points limites doivent être recherchés jusqu'à une profondeur d'environ 30 cm si l'état des lieux le permet. Les points limites non matérialisés sont marqués à la peinture. Le pouvoir adjudicateur déduit de ces dispositions l'exigence d'un abornement systématique. A supposer que tel soit le cas, cela signifierait alors que le droit cantonal s'écarte à son aise de cette obligation. En effet, non seulement l'article 8 RLCMO dispose qu'il n'est pas procédé à un réabornement systématique des limites cantonales lors de nouvelles mensurations ou de renouvellements, mais surtout l'article 12 RLCMO stipule que, outre les exceptions prévues par le droit fédéral, il peut être renoncé à la révision de l'abornement et à la pose de signes de démarcation dans certaines circonstances énumérées exhaustivement. Or, le droit fédéral ne prévoit aucune exception à l'abornement, admettant seulement, dans certaines situations, la renonciation à poser des signes de démarcation (art.17 al.1 OMO) et autorise les cantons à prévoir d'autres exceptions à cette exigence (al.2). Pour les motifs qui vont suivre, il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir la question de savoir si le standard de qualité MO93, auquel doit obligatoirement répondre la mensuration officielle, requiert impérativement une recherche systématique de tous les points limites.
4. a) Lorsque le pouvoir adjudicateur conteste l'adéquation d'une variante par rapport à l'objet du marché, le fardeau de la preuve du respect d'éventuelles conditions minimales impératives ainsi que celui de l'équivalence fonctionnelle de la variante avec les spécifications techniques de l'offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la variante. Les règles sur le fardeau de la preuve doivent toutefois s'appliquer conformément au principe de la bonne foi. Ainsi, l'administration ne saurait faire supporter à l'administré les conséquences de la répartition du fardeau de la preuve, lorsque l'intéressé n'a aucune raison de savoir sur quel point particulier on attend de lui une preuve. L'administration doit avoir indiqué d'emblée ou précisé par la suite les preuves qu'elle exigeait (JAAC 2001, no 78, p.827 cons.3a).
b) En l'occurrence, dans ses observations sur le recours, l'intimé relève que le recourant "ne parvient pas à démontrer l'adéquation de sa variante par rapport à l'appel d'offres". Cet argument ne serait convaincant que pour autant que l'occasion lui ait été donnée d'en faire la démonstration. Or, tel ne paraît pas avoir été le cas. Bien que le pouvoir adjudicateur ait expressément autorisé le dépôt de "plusieurs variantes d'exécution ou solutions", sans autres exigences, il a d'emblée écarté la variante du recourant sans avoir, au préalable, mis celui-ci en situation d'en établir la conformité avec l'objet du marché. Au surplus, aucun des motifs ayant justifié – selon les termes de la lettre accompagnant la décision d'adjudication – la mise à l'écart de la variante ne se fondait sur le non-respect d'éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges. En définitive, ce n'est que par le dépôt des observations de l'intimé sur le recours que le consortium N. a appris que sa variante avait été écartée pour le motif qu'elle ne remplissait pas, sur certains points particuliers, les conditions minimales du cahier des charges et n'offrait pas des caractéristiques techniques équivalentes aux spécifications techniques exigées pour l'offre de base. Cette manière de procéder n'est pas admissible au regard du principe de la transparence applicable à la passation des marchés publics, qui exige que les soumissionnaires connaissent à l'avance, en tout cas avant le délai de dépôt des offres, toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (JAAC 2001, no 78, p.827 cons.3a). Dans cette affaire, la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics a constaté que le pouvoir adjudicateur avait d'emblée, dans le cahier des charges, imposé aux soumissionnaires présentant une variante de faire la preuve de son adéquation avec l'objet du marché, notamment en ce qui avait trait à la qualité et la propriété des matériaux et des éléments de construction (cons.3b/aa in fine). Une telle mention faisant défaut dans le dossier de soumission ici en cause, l'intimé ne pouvait pas, s'il entendait écarter la variante du recourant en raison de son apparente inadéquation avec l'appel d'offres, se dispenser de l'en informer en lui donnant l'opportunité d'apporter la preuve contraire.
5. Pour l'ensemble de ces motifs, le recours doit être admis dans la mesure où la mise à l'écart de la variante du consortium N. est intervenue en violation des principes réglementant la passation des marchés publics.
Si le recours s'avère fondé et qu'un contrat est déjà conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP).
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2 LPJA). Le recourant obtient des dépens (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.
2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance au recourant.
3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 16 septembre 2004
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président