Réf. : TA.2002.206-FONC/amp
A. Engagé depuis le 1er janvier 1999 à titre provisoire comme "employé d'administration" et responsable du secrétariat, G. a été nommé collaborateur administratif auprès du Service économique et statistique de l'Etat dès le 1er janvier 2001 (v. arrêté du 20 décembre 2000 du Conseil d'Etat).
Le 4 avril 2001, le chef du Service économique a remis à l'intéressé une lettre confirmant la teneur d'une rencontre entre eux et deux autres membres du service, lors de laquelle il avait admis une utilisation abusive des instruments informatiques (visites régulières de sites à caractère pornographique pendant les heures de travail). Il lui était également fait grief de ne pas satisfaire aux attentes exprimées, notamment lors de l'engagement, par l'employeur. Le chef de service conditionnait le rétablissement de la confiance, qu'il disait fortement entamée, au respect total de la déontologie en matière d'utilisation des divers moyens de communication fournis par le service (téléphone, mail, Internet, autres) d'une part et à l'accomplissement efficace des tâches dévolues à sa fonction d'autre part. Un délai à cet effet lui était imparti à fin juin 2001, période à laquelle devait se tenir une nouvelle rencontre. Il était expressément averti qu'à défaut de correction de son comportement et d'une remise à niveau de ses prestations, la poursuite de la procédure prévue aux articles 45 ss de la loi sur le statut de la fonction publique serait envisagée.
Un nouvel entretien, relaté dans un procès-verbal détaillé remis le 31 octobre 2001, a eu lieu le 29 entre l'intéressé et le nouveau chef du service et son adjoint. Le supérieur a exposé que, compte tenu des nombreux manquements constatés et de leur caractère récurrent, il avait envisagé de transmettre le dossier de l'intéressé à l'autorité de nomination en vue de la résiliation des rapports de service, mais y avait renoncé du fait que l'entretien prévu en juin n'avait pas eu lieu et avait décidé de donner une dernière chance à G. de remplir les objectifs liés à sa fonction. Il lui reprochait de ne pas avoir réalisé de façon satisfaisante les missions confiées depuis l'avertissement du 4 avril 2001, de ne faire preuve d'aucune initiative, ni de sens des responsabilités, prenant des libertés avec l'horaire de travail et quittant son poste sans se soucier des besoins du service. Il lui donnait acte que la consultation de sites pornographiques sur l'Internet avait cessé depuis l'avertissement, mais précisait qu'il ne tolérerait pas que ses collaborateurs détournent l'interdiction d'utilisation abusive des instruments informatiques par la consultation, à la place de travail, d'autre médias ou documents qui n'ont rien à voir avec l'activité professionnelle. Le procès-verbal fait également état des explications de l'intéressé, savoir surcharge de travail, manque d'informations sur la marche des dossiers, réception de nombreux téléphones l'empêchant de se concentrer et ambiance de travail peu motivante. Un délai de 15 jours lui était accordé pour compléter ses explications par des observations. Il lui était précisé qu'un ultime avertissement assorti d'un dernier délai de mise à niveau était envisagé ensuite.
Le 12 novembre 2001, G. a adressé une note directement au Chef du département de l'économie publique. Il s'y plaignait, entre autres, du manque de temps à disposition pour prendre des initiatives, de l'effectif réduit et réfutait par le menu tous les reproches qui lui avaient été adressés par son supérieur. Il faisait divers commentaires sur le fonctionnement interne du Service économique et sur la procédure engagée à son encontre, exagérée et trop formelle. Il alléguait être atteint dans son moral et sa santé par cette situation. Le 4 décembre 2001, l'intéressé ne s'étant pas présenté à son travail, alors qu'une incapacité de travail n'était attestée que jusqu'au 30 novembre, son supérieur lui a demandé par courrier recommandé de lui fournir les indications nécessaires à la consultation des télécopies et messages adressés au service, dans la mesure où ceux-ci aboutissaient tous sur son poste de travail informatique dont l'accès était protégé par un mot de passe. Il a également requis un certificat médical couvrant la période du 1er au 4 décembre 2001 et lui a reproché de faire preuve d'un manque de conscience professionnelle inadmissible. Par note du 20 décembre 2001, le chef du service a par ailleurs répondu en détail à la prise de position du 12 novembre 2001 de son subordonné auprès du Chef du département.
Dès le 11 mars 2002, l'intéressé a été à nouveau absent sans fournir de justification, de sorte que le chef de service a estimé que son comportement nuisait à la bonne marche du service et par lettre recommandée du 20 mars l'a avisé que son dossier serait transmis au Conseil d'Etat, exposant l'ensemble des reproches qui lui étaient faits (tricheries en matière d'horaire de travail, récidives en matière d'utilisation abusive des outils informatiques, manquements divers dans l'accomplissement de ses tâches, présentation générale négligée, consommation d'alcool, comportement incorrect en cas de maladie, propos injurieux à l'égard des supérieurs). La transmission annoncée a eu lieu en date du 25 mars 2002. Par courrier du 3 avril 2002, le service juridique, auquel l'instruction du dossier a été confiée par le Conseil d'Etat, a fait savoir à G. qu'un renvoi pour justes motifs était envisagé et lui a imparti un délai au 18 avril 2002 pour faire valoir son droit d'être entendu en déposant des observations. A la demande du mandataire de l'intéressé, ce délai a été prolongé exceptionnellement au 3 mai 2002 compte tenu des vacances de l'avocat. C'est finalement le 13 mai que la détermination de G., postée le 7 mai 2002, lui est parvenue, accompagnée d'une lettre du Dr W., son médecin traitant.
B. Le 15 mai 2002, le Conseil d'Etat a résilié, avec effet immédiat (dès réception de sa décision), les rapports de travail de G., en application de l'article 48 al.3 LSt. Il a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. Ordre a été également donné à l'intéressé de restituer sans délai la clé Kaba 10-40-247-60 (No 3, 5 ou 8) sous la menace des peines prévue à l'article 292 du code pénal.
Le Conseil d'Etat a estimé que les observations de l'intéressé étaient tardives et refusé de les prendre en considération, dans la mesure où elles ne respectaient pas le délai exceptionnellement prolongé pour leur dépôt. En bref, l'autorité de nomination a motivé sa décision par le fait que l'intéressé n'était plus apparu à son travail dès le 11 mars 2002 sans donner de nouvelles, contrevenant ainsi à l'article 16 al.1 du règlement d'application de la loi sur le statut de la fonction publique. Il reprochait au surplus à l'intéressé de ne jamais s'être acquitté de ses devoirs en cas d'absence spontanément comme la loi l'impose et pas davantage après y avoir été rendu attentif. L'autorité de nomination a considéré que ces circonstances étaient à elles seules de nature à détruire la confiance qu'impliquent les relations de travail, au point que la poursuite de l'engagement ne pouvait plus être exigée de l'employeur.
Par ailleurs, le Conseil d'Etat a pris en considération le fait que, ayant dû - en raison de l'imbrication créée par l'intéressé entre sa messagerie électronique personnelle et celle du service -, accéder à son poste informatique pendant son absence, ses supérieurs ont découvert de nombreux fichiers dont le contenu correspondait selon eux à une utilisation abusive des ressources informatiques, que ce soit en temps consacré, en quantité reçue et en genre de messages ouverts. L'émission de messages électroniques injurieux à l'égard de ses supérieurs a également été retenue à l'encontre de G. Par surabondance de moyens, le Conseil d'Etat a encore relevé que le comportement d'ensemble de l'intéressé ne donnait pas satisfaction, cela s'ajoutant à la dénégation systématique de tout reproche. Il a été retenu qu'ainsi il avait violé son devoir de fidélité.
C. G. interjette recours contre cette décision devant le Tribunal administratif. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert la restitution de l'effet suspensif retiré au recours par la décision querellée. Il reproche au Conseil d'Etat d'avoir refusé de prendre en considération ses observations sur la transmission de son dossier par le chef de service, de ne pas lui avoir accordé implicitement la restitution du délai et d'avoir rédigé sa décision avant même le terme du délai pour déposer lesdites observations. Il estime que l'exécutif cantonal est moins exigeant en matière de respect des délais à l'égard de ses propres départements.
Il fait valoir en substance que les faits qui lui sont reprochés ne constituent manifestement pas des justes motifs de résiliation ou une violation grave des devoirs de service propres à détruire la confiance. Il admet que l'on puisse lui reprocher d'avoir été négligent en ne transmettant pas systématiquement et régulièrement des certificats médicaux, mais il invoque à cet égard son état dépressif. Quant à l'utilisation abusive des instruments informatiques, il se réfère au procès-verbal de la séance du 29 octobre 2001 lui donnant acte que la consultation de sites pornographiques avait cessé depuis l'avertissement. Il reproche à son supérieur d'avoir violé sa sphère privée en consultant le contenu de sa boîte de réception. Il expose que les fichiers incriminés lui ont été envoyés pendant la période du 10 au 22 mars 2002, pendant laquelle il était malade. Quant aux propos injurieux qui lui sont reprochés, il estime qu'il ne faut pas leur accorder plus d'importance qu'ils n'en ont en réalité, s'agissant de propos tenus entre collègues et amis et n'étant pas d'une vulgarité telle que l'autorité de nomination devait refuser de les produire. Il n'avait pas l'intention de porter une quelconque atteinte à ses supérieurs. Il dépose diverses pièces et sollicite l'audition de quatre personnes en qualité de témoins.
D. Dans ses observations sur le recours le Conseil d'Etat conclut à son rejet. Ses arguments seront repris en tant que besoin dans les considérants qui suivent.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux devant le Tribunal administratif, autorité compétente selon l'article 28 al.2 LPJA, le recours est recevable.
2. a) Le recourant fait valoir que l'intimé n'a pas respecté son droit d'être entendu en refusant de prendre en considération les observations postées le 7 mai 2002 par son mandataire.
Le droit d'être entendu, consacré en procédure administrative cantonale par l'article 21 al.1 LPJA, comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé d'une décision qui lèse sa situation juridique (ATF 124 I 51 cons.3a; RJN 1999, p.257 et les références). Savoir si le droit d'être entendu a été respecté dépend notamment de la nature de l'affaire et de la manière dont s'est déroulée la procédure (RJN 1993, p.278).
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a été informé des griefs de ses chefs de service lors de deux entretiens des 29 mars et 29 octobre 2001, dont la teneur a été rappelée par écrit (v. lettre du 4 avril 2001 et lettre et procès verbal du 31 octobre 2001). La première lettre valait avertissement au sens des articles 45 ss LSt et la seconde précisait qu'un nouvel avertissement formel était envisagé. L'intéressé s'est également exprimé directement auprès du chef du département concerné. Ensuite, dans une lettre du 4 décembre 2001 lui réclamant le moyen d'accéder aux télécopies et messages destinés au service et un certificat médical, son supérieur lui indiquait : "Vous comprendrez que là également vous faites preuve d'un manque de conscience professionnelle que nous ne pouvons pas admettre". Par lettre recommandée du 20 mars 2002, il a été avisé que son dossier serait transmis au Conseil d'Etat, l'ensemble des griefs lui étant exposé. Il n'a réagi à aucun de ces derniers courriers. Le 3 avril 2002, le service juridique de l'Etat l'informait de la procédure engagée en vue de son renvoi et lui fixait un délai au 18 avril 2002 pour déposer ses observations. Ce n'est que par courrier du 16 avril 2002 de son mandataire que l'intéressé a requis une prolongation du délai précité jusqu'au 15 mai. Et, par courrier du 17 avril 2002, le juriste en charge du dossier a fait part de l'acceptation de prolonger le délai mais jusqu'au 3 mai 2002 seulement, et ce uniquement pour tenir compte des vacances de l'avocat. Il justifiait cette décision par le fait que G. n'avait donné aucune nouvelle depuis le 11 mars 2002, malgré les interventions de ses supérieurs. Ce n'est que le mardi 7 mai 2002 que les observations requises ont été envoyées.
C'est à bon droit que le Conseil d'Etat a refusé de tenir compte de ces observations. En effet, celui qui - comme c'était le cas de l'intéressé - doit s'attendre à recevoir une décision ou un acte juridique, ne saurait se prévaloir du fait qu'il a pris connaissance tardivement d'un courrier recommandé. De plus, un délai supplémentaire avait effectivement été accordé. Par conséquent, G. a disposé de suffisamment de temps pour se prononcer sur la procédure entamée contre lui. Au reste, il aurait même été bienvenu de se manifester dès la réception de l'avis de son chef de service selon lequel le dossier était transmis à l'autorité de nomination.
3. a) L'article 45 al.1 LSt pose le principe que si des raisons d'inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus la poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le renvoi d'un titulaire de fonction publique. Ce renvoi intervient moyennant un préavis de trois mois pour la fin d'un mois (art.48 al.2 LSt). La loi prévoit toutefois une procédure d'avertissement préalable "lorsque les faits reprochés au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction" (art.46 al.1 LSt), avec fixation d'un délai pour s'améliorer. Cependant, aux termes de l'article 48 al.3 LSt, en cas de violation grave des devoirs de service, l'autorité de nomination peut procéder au renvoi du titulaire de fonction publique avec effet immédiat, cas échéant sans avertissement préalable, l'Etat n'ayant pas à tolérer davantage que ce qui serait insupportable à n'importe quel autre employeur (rapport du Conseil d'Etat du 03.05.1995 à l'appui du projet de loi sur le statut de la fonction publique, BGC 1995 no 161 I, p.820-821).
b) Le renvoi pour justes motifs au sens des dispositions précitées ne fait pas dépendre le licenciement de l'agent concerné d'une faute de sa part (BGC 1995 no 161 I, p.820-821). Il est uniquement fondé sur la rupture du rapport de confiance qui doit exister entre l'autorité et ses collaborateurs, car on doit pouvoir attendre d'une collectivité publique, tenue vis-à-vis de l'ensemble de la population d'assurer ses tâches, qu'elle puisse s'en remettre sans hésitation au fonctionnaire chargé de les accomplir (RJN 1990, p.96, 1985, p.129, 1983, p.140). Selon la jurisprudence, l'autorité décide librement, dans les limites de son pouvoir d'appréciation, dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la résiliation est justifiée. L'existence d'un juste motif autorisant le renvoi, même immédiat, n'a pas besoin d'être démontrée: il suffit que le licenciement se situe dans les limites du pouvoir appréciateur de l'autorité et apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des circonstances personnelles et des exigences de service, comme une mesure soutenable (ATF 108 Ib 209; JT 1983 I p.332-333; RJN 1998, p.209 cons.3a, 1995, p.147-148). Selon l'article 33 litt.a et d LPJA, le Tribunal administratif examine uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; il n'est pas habilité à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun texte légal en matière de statut de la fonction publique ne lui en donne la compétence (RJN 1998, p.209 cons.3a et les références citées).
4. a) En l'espèce, le comportement du recourant a donné lieu à au moins un avertissement formel (au sens de la loi) et à de multiples reproches, que ce soit par courriers ou lors d'entretiens dont le contenu a fait l'objet de procès-verbaux. Il ne peut donc se prévaloir de n'avoir pas été informé d'un possible renvoi pour justes motifs. Au reste, ainsi qu'il le rappelle lui-même dans son mémoire, la procédure de l'avertissement préalable ne se justifie que si, compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire et de la personnalité de celui-ci, on peut raisonnablement s'attendre à ce que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s'améliorent, de manière à assurer durablement la bonne marche du service (RJN 1997 p.218). Comme on le verra ci-après, rien dans le comportement de l'intéressé ne permettait à ses supérieur de faire un tel pronostic favorable à son sujet. Un nouvel avertissement au sens de l'article 46 LSt n'était donc pas nécessaire comme préalable à la résiliation attaquée.
b) On retiendra pour le moins que l'intéressé n'a fait aucun effort significatif pour donner satisfaction à ses supérieurs et remédier à ses manquements. S'il n'a plus consulté de sites pornographiques depuis l'avertissement formel du 4 avril 2001, il n'en demeure pas moins qu'il recevait un nombre élevé de fichiers sans rapport avec son activité professionnelle. Certes, c'est le lot de la plupart des utilisateurs de messageries électroniques, mais tous n'ont pas été dûment avertis des conséquences possibles d'un usage abusif des outils informatiques. Ce qui a été fait pour le recourant une première fois le 4 avril 2001 et une deuxième fois au moins le 31 octobre 2001. Il lui appartenait donc de prendre des mesures préventives auprès de ses correspondants réguliers. Quant à la prétendue violation de sa sphère privée, le recourant ne saurait être suivi dans la mesure où il a – et cela n'est pas contesté -, par sa propre gestion des messageries, contraint son employeur à consulter sa boîte de réception "personnelle" pour les besoins du service.
Pour ce qui est des messages échangés le 7 mars 2002, il est indéniable qu'ils comportent des propos injurieux à l'égard des supérieurs de l'intéressé et l'on ne voit pas ce que leur retranscription dans la décision attaquée aurait apporté de plus. Ce qui a été dit ci-dessus quant à l'accès par le chef de service à ces messages, cela vaut aussi ici. De tels propos ne sauraient être banalisés, ainsi que semble le souhaiter le recourant.
c) Concernant les absences injustifiées de l'intéressé, en vertu de l'article 16 du règlement d'application de la loi sur le statut de la fonction publique, en cas d'absence pour cause de maladie, d'accident, de service militaire et de protection civile ou pour tout autre cas de force majeure, les titulaires de fonction publique doivent immédiatement informer leur chef de service (al.1). Lorsque leur absence excède trois jours de travail consécutifs, les titulaires de fonction publique malades ou victimes d'accidents doivent présenter un certificat médical à leur chef de service (al.2). Cette réglementation recouvre les principes dégagés par la pratique selon laquelle il incombe au salarié d'apporter la preuve d'un empêchement de travailler (JT 1998 I 103).
Il n'est pas contesté que G. a omis de transmettre les certificats médicaux attestant de son incapacité de travail depuis le 11 mars 2002 (remis en annexe au recours seulement), mais celui-ci invoque son état dépressif pour expliquer ce manquement. Il ne peut être suivi dans la mesure où ce fait lui a été reproché explicitement par son chef de service, de sorte qu'il devait tout mettre en œuvre pour remplir ses obligations en la matière.
La rupture du lien de confiance nécessaire à l'exercice de sa fonction par le recourant apparaît ainsi réalisée et justifie la résiliation des rapports de service pour justes motifs. De toute manière, comme cela ressort des principes pré-rappelés, l'autorité de nomination dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière et son appréciation du comportement de l'intéressé est fort bien documentée, de sorte sa décision de renvoyer G. n'est pas critiquable en elle-même.
d) Toutefois, il faut considérer qu'un renvoi avec effet immédiat découle, par analogie avec la notion de justes motifs de l'art.337 CO, d'un fait propre à détruire la confiance de telle façon que la poursuite des rapports de service ne plus être exigée de l'Etat, même durant le délai de trois mois de l'article 48 al.2 LSt. En d'autres termes, l'Etat qui apprend l'existence d'un motif de renvoi immédiat doit procéder rapidement à celui-ci, sans quoi il est présumé y renoncer (voir par analogie en droit privé Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., 1996, p.229; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, 1998, p.470).Or, en l'espèce, la violation du devoir de fidélité a été annoncée à l'autorité de nomination par lettre recommandée du 25 mars 2002 proposant le renvoi avec effet immédiat, ensuite de quoi, par lettre du 3 avril 2002, le service juridique a informé l'intéressé de l'intention du Conseil d'Etat de procéder à un renvoi pour juste motifs ou raisons graves, faisant référence directement à la lettre du chef de service du 25 mars 2002. Un délai au 18 avril 2002 lui était fixé pour déposer ses observations, délai dont la prolongation était exceptionnellement accordée au 3 mai 2002. Ce n'est que le 15 mai 2002 qu'était rendue la décision de résiliation avec effet immédiat. On doit retenir dès lors que, bien que le comportement du recourant justifie son renvoi, la poursuite des rapports de travail, ayant été possible durant plus d'un mois et demi, elle l'était jusqu'à la fin du délai ordinaire de trois mois. L'absence du recourant pour cause de maladie n'y change rien, son retour restant alors possible en tout temps. Dans la mesure où la poursuite des rapports de travail pendant un mois et demi a été jugée supportable, elle le restait pour un mois et demi supplémentaire.
De plus, toujours par analogie avec l'article 337 CO, le congé immédiat doit être donné au terme d'un bref délai de réflexion à partir de la connaissance du juste motif: une trop longue attente emporte la renonciation à se prévaloir de ce moyen. Ce délai ne se détermine pas d'après une échelle absolue, mais dépend au contraire des circonstances du cas concret. Le congé avec effet immédiat donné plus d'une semaine après avoir eu connaissance du motif est tardif (Favre/Munoz/Tobler, Le Contrat de travail – code annoté, Lausanne 2001, p. 206 §1.34 et les références). En laissant passer plusieurs semaines avant de rendre sa décision, le Conseil d'Etat a implicitement renoncé à la résiliation avec effet immédiat.
Il sied d'autant plus d'être strict en l'espèce que le Conseil d'Etat disposait, vu les antécédents de l'intéressé et l'inadéquation manifeste de son comportement avec les exigences de sa fonction, de la possibilité offerte par la LSt de le renvoyer en respectant le préavis de trois mois et en assortissant celui-ci d'une suspension immédiate, avec maintien ou non du traitement jusqu'à la fin des rapports de service, si les conditions de l'art.51 al.1 LSt étaient remplies.
5. Le dossier s'étant révélé suffisant pour qu'une décision soit rendue, il n'y a pas lieu de donner suite aux propositions de preuves du recourant. De plus, comme il est statué sur le fond, la requête de restitution de l'effet suspensif devient sans objet.
6. La décision entreprise est annulée dans la mesure où elle prononce un renvoi avec effet immédiat et il est constaté que les rapports de service prendront fin à l'expiration du délai ordinaire, soit le 30 août 2002. Conformément à la pratique suivie dans les procédure en matière de rapports de service de la fonction publique, il est statué sans frais. Au vu du sort de la cause, le recourant a droit à une indemnité de dépens réduite.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision entreprise dans la mesure où elle met fin avec effet immédiat aux rapports de service et dit que les rapports de service prendront fin au 31 août 2002.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Alloue au recourant une indemnité de dépens partielle de 300 francs.
Neuchâtel, le 5 juillet 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier L'un des juges