A. T., né en 1968, est inscrit à l'assurance-chômage depuis le 1er décembre 1994. Il a réalisé depuis lors des gains intermédiaires, qui ont été pris en compte. Ainsi, il a reçu douze compensations à ce titre jusqu'à la fin de l'année 1995.
B. Le 23 mai 1996, la caisse cantonale d'assurance-chômage a décidé que, en application de la LACI dans sa teneur du 23 juin 1995, T. bénéficiait dès le 1er janvier 1996 de la compensation du gain intermédiaire entre l'indemnité de chômage à laquelle il a droit et le gain intermédiaire réalisé (paiement de l'écart), ce qui, concrètement, s'est traduit par une diminution des indemnités versées. T. a recouru le 21 juin 1996 auprès du Département de l'économie publique, qui a rejeté son recours le 13 septembre 1996. Le département a considéré, en se basant sur les directives de l'OFIAMT, que la caisse avait à juste titre tenu compte des périodes de gain intermédiaire qui s'étaient déroulées sous l'ancien droit et qu'il n'était pas possible de recourir au principe de la non-rétroactivité des lois pour "remettre les compteurs à zéro", c'est-à-dire de faire abstraction des périodes de gain intermédiaire antérieures au 1er janvier 1996.
C. Le 16 octobre 1996, T. recourt au Tribunal administratif contre la décision du 13 septembre 1996, concluant à son annulation sous suite de dépens, à ce qu'il lui soit reconnu principalement un droit à la compensation de la perte de gain jusqu'à l'expiration de son délai-cadre d'indemnisation, subsidiairement un droit de 6 mois à compter du 1er janvier 1996 et dans les limites du même délai-cadre. Il avance que le principe de la non-rétroactivité proprement dite interdit de prendre en considération les faits survenus avant le 1er janvier 1996; que, subsidiairement, le principe de la non-rétroactivité improprement dite impose de respecter celui de la proportionnalité; que, de ce fait, il aurait fallu procéder à une imputation prorata temporis, c'est-à-dire lui accorder un droit potentiel de 6 mois, correspondant à la moitié du solde qu'il lui restait au 31 décembre 1995.
D. Le 25 octobre 1996, le Département de l'économie publique conclut au rejet du recours, sans formuler d'observations.
C ONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Le gain intermédiaire est celui qu'un chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (art.24 al.1 LACI). La perte de gain représente la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art.24 al.3 LACI). La novelle du 23 juin 1995, entrée partiellement en vigueur le 1er janvier 1996, a modifié la façon dont est pris en compte le gain intermédiaire. Jusqu'au 31 décembre 1995, l'assuré avait droit à 80 % de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières n'avait pas été atteint (art.24 al.2 aLACI). Depuis le 1er janvier 1996, le droit à une compensation de la perte de gain (indemnité compensatoire) est limité aux douze premiers mois d'une activité procurant à l'assuré un gain intermédiaire (24 mois pour certains salariés), dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation (art.24 al.2 et 4 LACI). Lorsque l'assuré a épuisé son droit aux indemnités compensatoires, le revenu réalisé pendant une période de contrôle (et provenant d'un travail réputé non convenable) est déduit de l'indemnité de chômage (art.41a al.4 OACI).
b) En l'espèce, le recourant a obtenu sous l'ancien droit la prise en considération du gain intermédiaire qu'il réalisait pendant douze périodes. La question est ainsi de savoir quelle est sa situation au regard du nouveau droit. Selon le recourant, il convient de faire abstraction des périodes antérieures au 1er janvier 1996 ("remise des compteurs à zéro"). Selon la caisse cantonale d'assurance-chômage et le Département de l'économie publique, il faut au contraire en tenir compte. Dans le bulletin AC 96/1, l'OFIAMT a écrit ce qui suit concernant la réglementation transitoire de la deuxième révision de la LACI (fiche 11/1) :
"Les principes constitutionnels développés par le droit administratif et la jurisprudence sont applicables à tous les cas qui ne font pas l'objet d'une réglementation transitoire. Dans le cas spécifique de la réglementation transitoire, il faut partir du principe que les nouvelles dispositions légales sont juridiquement fondées et incontestables. Le seul fait qu'un rapport de droit existait avant la modification légale ne représente pas à lui seul une raison suffisante pour ne pas soumettre le cas au nouveau droit. Ce genre de privilège historique s'accorde mal avec le principe d'égalité de droit et de légalité (art.4 al.1 Cst.). Des états de fait qui perdurent de façon illimitée (rapports de droit permanents) doivent être soumis au nouveau droit (= effet rétroactif improprement dit)."
Concernant plus spécialement le gain intermédiaire, il estime que (fiche 11/2) :
"Le nouveau nombre maximum d'indemnités compensatoires (12/24 mois) est applicable dès le 1er janvier 1996. Pour tous les assurés dont le délai-cadre d'indemnisation a été ouvert sous l'ancien droit, le passage au nouveau régime est soumis à la réglementation transitoire, c'est-à-dire que les "périodes de gain intermédiaire" effectuées sous l'ancien droit seront déduites de la durée maximale prévue par le nouveau droit (12/24 mois)."
c) La jurisprudence et la doctrine distinguent entre rétroactivité proprement et improprement dite. La première désigne l'application d'une nouvelle loi à un état de fait qui s'est entièrement déroulé avant son entrée en vigueur, la seconde à celui qui a pris naissance dans le passé, mais se prolonge ou se répète après l'entrée en vigueur du nouveau droit. La rétroactivité proprement dite n'est pas admissible sauf exception, alors que la rétroactivité improprement dite est admissible du moment qu'elle ne porte pas atteinte à des droits acquis (ATF 122 II 124, 119 V 206; Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1990, p.57-59; Grisel, Traité de droit administratif I, 1984, p.147-150).
En l'espèce, la situation du recourant constitue un cas de rétroactivité improprement dite. Seul son droit à partir de l'entrée en vigueur du nouveau droit est en cause et la prise en compte des gains intermédiaires réalisés antérieurement n'intervient que parce que le recourant réalise à nouveau de tels gains en 1996. Il s'agit donc d'une situation qui perdure ou se répète, à l'intérieur d'un même délai-cadre d'indemnisation. C'est dès lors à juste titre que le droit du recourant à des indemnités à compter du 1er janvier 1996 a été calculé en tenant compte des gains intermédiaires réalisés auparavant.
Il faut au surplus relever qu'admettre la solution du recourant aurait d'autres répercussions. En effet, il faudrait alors en bonne logique "remettre à zéro les compteurs" également en ce qui concerne le nombre d'indemnités journalières et donc faire abstraction de toutes celles qui ont été versées avant 1996 - ce qui n'était à l'évidence pas l'intention du législateur.
3. Le recourant invoque au surplus les principes de la proportionnalité et de la prévisibilité du droit pour demander une imputation prorata temporis de la part de son droit qu'il a utilisée sous l'ancien régime (soit 12 mois sur 24 = ½) sur ce que lui accorde le nouveau droit (½ de 12 mois = 6). Son argumentation ne trouve cependant aucune base dans la LACI. Suivre son raisonnement reviendrait à créer ex nihilo un régime transitoire que le législateur n'a pas jugé utile d'instaurer. Le recourant aurait alors droit à dix-huit indemnités compensatoires en tout (12 + 6), alors que les autres assurés ne peuvent prétendre qu'à douze indemnités. Il ne saurait dès lors être question de créer par voie jurisprudentielle un régime spécial favorisant certaines personnes. Le recourant a bénéficié, en application de l'article 24 LACI, de douze indemnités compensatoires, comme toute autre personne dans sa situation. Il faut au surplus rappeler que, de façon générale, les administrés n'ont pas droit au maintien d'une législation (Moor, Droit administratif I, 2e éd., 1994, p.174 et les références).
4. Mal fondé, le recours est rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.103 al.4 LACI). Au vu du sort de la cause, le recourant n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA a contrario, par renvoi de l'art.103 al.6 LACI).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.