Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 29.05.2018 [1C_472/2017]
A. A la suite d’investigations policières menées au Centre de requérants d’asile de A. (ci-après : CA) après une altercation entre des requérants d’asile et des agents de sécurité le 3 décembre 2012, une instruction pénale a été ouverte à l’encontre, notamment, de trois membres du personnel du Service des migrations (ci-après : SMIG) (communiqué de presse de la Chancellerie d’Etat et du Ministère public du 15.02.2013). Parallèlement, le Conseil d’Etat a mis en œuvre une enquête administrative qu’il a confiée à B., ancien juge cantonal et juge fédéral suppléant (communiqué de presse de la Chancellerie d’Etat du 18.02.2013). Se fondant sur le rapport établi par ce dernier, le chef du Département de l’économie a indiqué, en particulier, que les trois collaborateurs du SMIG visés par l’enquête pénale, dont la directrice du CA, conserveront leur poste (communiqué de presse du 04.04.2013).
Saisi par Z., journaliste au Matin Dimanche, et Tamedia Publications romandes SA, éditeur du Matin Dimanche, d’une part, par la RTS Radio Télévision Suisse, d’autre part, d’une demande de consultation de l’enquête administrative du juge B., le Conseil d'Etat n’y a pas consenti et a renvoyé les intéressées à saisir le préposé à la protection des données et à la transparence (ci-après : préposé) pour une tentative de conciliation. Requise par les parties, la procédure de conciliation, après avoir été suspendue jusqu’à droit connu au pénal, s’est conclue par un échec après qu’une proposition d’anonymisation du rapport a été établie.
Les 17 et 23 juin 2015, Z. et Tamedia Publications romandes SA, respectivement la RTS Radio Télévision Suisse ont sollicité de la Commission de la protection des données et de la transparence (ci-après : CPDT) l’accès au rapport d’enquête du CA, auquel tant X. (directrice du CA au moment des faits qui ont donné lieu à cette enquête) que le Conseil d’Etat se sont opposés, au contraire du préposé qui proposait d’y donner suite sous une forme anonymisée. Par décision du 8 décembre 2015 (expédiée le 24.03.2016), la CPDT a admis partiellement les demandes, invité le Conseil d'Etat à transmettre aux requérantes l’enquête administrative du CA du 2 avril 2013 dans sa version anonymisée, sans autre caviardage que les noms des personnes du SMIG et leur cursus professionnel, telle qu’elle a été adressée par le Conseil d’Etat au préposé et au mandataire du tiers concerné le 20 mars 2015. En substance, elle a considéré que l'absence de dispositions d’exécution de la Convention intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE) ne faisait pas obstacle à sa saisine, que la convention ne fixe sciemment aucun délai pour saisir la CPDT, que le rapport d’enquête administrative n’ayant pas été établi dans le cadre de la procédure pénale, la CPDT est compétente pour statuer sur son accès par des tiers, que ce rapport constitue un document officiel au sens de la CPDT-JUNE, qu’aucun intérêt privé ne s’oppose à son accès, que la version anonymisée du rapport établie dans le cadre de la procédure de conciliation devant le préposé garantit la protection des données personnelles des personnes concernées, qu’en sa qualité de cadre de l’administration, X. devait accepter que son activité et la manière dont elle a assumé ses responsabilités soient portées à la connaissance du public en vertu du principe de la transparence et qu’enfin aucun intérêt public exclut de donner accès à ce document, peu importe à cet égard qu’il contienne éventuellement des inexactitudes et l’usage que les requérantes souhaitent faire de ce rapport.
B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, préjudiciellement à ce qu’il soit constaté que la CPDT-JUNE est inapplicable et, par conséquent, que les requêtes soient déclarées irrecevables, principalement, à son annulation et au rejet des demandes d'accès et, subsidiairement, à la transmission du rapport caviardé au sens des considérants et sous certaines réserves. Elle maintient que la CPDT-JUNE est inapplicable faute de dispositions d’exécution portant sur les questions d’organisation et les modalités d’application de celle-ci, ce qui a d’ailleurs conduit à des pratiques critiquables et insolites (droit d’être entendu aux contours variables; clause pénale en procédure de conciliation; absence de délai de saisine de la CPDT). Elle persiste à soutenir que le rapport dont l’accès est contesté n’est pas à proprement parler une enquête administrative mais doit être assimilé matériellement à un état de la procédure pénale qui s’est achevée par un classement qui, en raison d’une force de chose jugée relative, ne tombe pas dans le champ de compétence de la CPDT-JUNE. Elle conteste au surplus la qualité de document officiel à ce rapport pour le motif qu’il n’est pas achevé sur le plan administratif, qu’il était destiné à l’usage personnel du Conseil d’Etat et constituait une aide à la communication nécessaire en pareille crise. Elle considère au surplus que la divulgation de ce rapport ne poursuit aucun but d’intérêt public et que, à supposer qu’elle en ait un, il conviendrait de caviarder plusieurs passages de ce rapport relatant des faits éminemment personnels afin de préserver sa vie privée.
C. Dans leurs observations, Z. et Tamedia Publications romandes SA, d’une part, RTS Radio Télévision Suisse, d’autre part, concluent au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
La CPDT ne formule pas d’observations sur le recours.
Le préposé invite la Cour de droit public à rejeter le recours.
Dans ses observations, le Conseil d’Etat, par son service juridique, déclare partager largement l’argumentation de la recourante.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Toute personne a le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. La loi règle ce droit à l'information (art. 18 Cst. NE). Donnant suite à ce mandat, le législateur neuchâtelois a tout d'abord adopté, le 28 juin 2006, la loi sur la transparence des activités étatiques (LTAE), entrée en vigueur le 1er octobre 2007, remplacée par la suite par la CPDT-JUNE du 9 mai 2012, à laquelle le canton de Neuchâtel a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1er janvier 2013. Conformément à l’article 86 Cst.NE, les tribunaux appliquent le droit fédéral et le droit cantonal, sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires qui sont contraires à un droit supérieur. Un tribunal ne saurait donc refuser d’appliquer une loi cantonale pour le seul motif qu’elle ne ferait pas l’objet de dispositions d’exécution. Ainsi, à supposer que, dans le cas particulier, les exécutifs cantonaux neuchâtelois et jurassien n’aient pas encore totalement fait usage de leur compétence d’adopter, par voie réglementaire, des dispositions réglant "les questions d’organisation et les modalités d’application de la présente convention" (art. 85 CPDT-JUNE), cela ne rendrait pas pour autant celle-ci inapplicable.
b) Par ailleurs, la contestation ne porte pas sur la CPDT-JUNE elle-même, mais sur une décision d’application. La recourante peut certes, à l’occasion d’un contrôle concret, remettre en cause la constitutionnalité de la loi (arrêt du TA du 15.03.2005 [TA.2004.324] cons. 4a et les références citées), mais elle ne peut le faire qu’en tant que cela peut influer sur sa propre situation (arrêt du TF du 14.11.2013 [1C_461/2013] cons. 4.3.).
aa) Tel n’est pas le cas du grief relatif à l’absence dans la CPDT-JUNE de référence à la participation du "tiers concerné ou intéressé" à la séance de conciliation, la recourante ne contestant pas avoir participé à la tentative de conciliation menée par le préposé, qui a abouti à un échec. A toutes fins utiles, on précisera que tant l’article 41 CPDT-JUNE – qui dispose qu’au cours de la séance de conciliation, le préposé s’efforce d’amener "les parties" à un accord (al. 1) et que si l’une "des parties" ne comparaît pas, la conciliation est réputée avoir échoué (al. 2) – que l’article 44 CPDT-JUNE – qui dispose que, pour le surplus, la législation sur la procédure et la juridiction administratives du canton du siège de l’entité est applicable – s’appliquent, par renvoi de l’article 78 al. 2 CPDT-JUNE, à la procédure d’accès aux documents officiels. Or, l’article 7 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du canton de Neuchâtel (LPJA) définit expressément la notion de "parties", par quoi il faut entendre, notamment, "les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre". Entrent manifestement dans cette catégorie les tiers aux intérêts desquels l’accès à un document officiel porterait atteinte.
bb) Tel n’est pas le cas non plus de la question de la constitutionnalité de la pratique (abandonnée) du préposé, consistant à faire signer aux parties à la conciliation une "Déclaration de confidentialité" intégrant une peine conventionnelle de 30'000 francs en cas de violation des engagements pris, qui est sans pertinence pour la solution du litige.
cc) Quant à l’absence dans la CPDT-JUNE de délai pour saisir la CPDT une fois l’échec de la conciliation constatée par le préposé, elle ne constitue pas une lacune authentique (ou proprement dite) – qui suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi (sur cette notion, cf. ATF 142 IV 389 cons. 4.3.1 et les références citées) – qui appellerait l'intervention du juge. A teneur de l’article 42 al. 1 CPDT-JUNE, si (notamment) la conciliation échoue, le maître du fichier, l’entité ou la personne concernée, ainsi que le préposé peuvent transmettre la cause pour décision à la commission. Alors que sous l’empire de la LTAE, lorsque la conciliation n’aboutissait pas, le préposé rendait une décision sujette à recours auprès du Tribunal cantonal, la procédure de recours étant régie par la LPJA (art. 36f al. 4 et 36h al. 1 et 3), la CPDT-JUNE ne donne aucune compétence décisionnelle au préposé, si bien qu’il n’apparaissait pas indispensable de fixer dans la convention un délai pour saisir la commission. Quoi qu’il en soit, le rapport explicatif de la CPDT-JUNE précise que "il faut cependant qu’il y ait un intérêt encore actuel à effectuer une telle démarche". Dans le cas particulier, la recourante ne fait valoir aucun argument qui aurait exclu l’intérêt des requérantes à saisir la CPDT deux mois après que la conciliation avait échoué (courriel du 20.04.2015 demandant au préposé de constater l’échec de la conciliation).
3. a) Selon l’article 69 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention (al. 1). L’accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2). Sont considérés comme documents officiels toutes les informations détenues par une entité et relatives à l'accomplissement d'une tâche publique et ce, quel qu'en soit le support (art. 70 al. 1 CPDT-JUNE). Sont notamment des documents officiels les rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis et décisions (al. 2). Ne sont pas des documents officiels les documents qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration, qui sont destinés à l'usage personnel ou qui font l'objet d'une commercialisation, ainsi que les documents d'aide à la décision, telles des notes internes (al. 3).
b) En l’espèce, dans un premier temps, la chancellerie d’Etat et le Ministère public ont communiqué ensemble "au sujet d’informations sensibles de problématiques liées à l’encadrement au Centre de requérants d’asile de A." (communiqué de presse du 15.02.2013). Cette circonstance ne permet toutefois pas de rattacher le rapport dont l’accès est litigieux à l’instruction pénale qui avait été ouverte, notamment, à l’encontre de trois collaborateurs du SMIG. D’ailleurs, la décision d’ouvrir une enquête administrative et de la confier au juge fédéral suppléant B. est non seulement postérieure à l’ouverture de l’instruction pénale (communiqué de presse du 18.02.2013), mais surtout elle relevait de la compétence du Conseil d’Etat et faisait suite à sa décision de suspendre provisoirement deux des trois collaborateurs du SMIG prévenus. Le fait que l’auteur du rapport d’enquête ait consulté le dossier de la procédure pénale, ce qui paraissait judicieux pour mener le mandat confié consistant, notamment, à évaluer "les faits et comportements qui sont reprochés aux trois collaborateurs […] du SMIG visés par l’instruction pénale" (rapport du 02.04.2013, p. 2), et qu’il ait procédé aux auditions que son mandat exigeait dans les locaux du parquet régional de La Chaux-de-Fonds – l’enquête pénale étant confiée au parquet général de Neuchâtel – ne modifie pas la nature administrative de son enquête. Il s’ensuit que le rapport qu’il a établi au terme de celle-ci n’est pas un document ayant trait à la procédure pénale qui, parce qu’elle s’est achevée par un classement dont la force de chose jugée est relative, échapperait au champ d’application de la CPDT-JUNE.
c) Enfin, on ne saurait suivre la recourante quand elle soutient que le rapport litigieux n’a pas les caractéristiques d’un document officiel. Certes, son auteur a précisé que "les moyens à disposition d’un enquêteur administratif et le temps imparti en l’occurrence ne permettaient pas d’établir les faits exhaustivement ni, par conséquent, de procéder à une analyse approfondie de la situation" (rapport, p. 8). Il n’en demeure pas moins que, dans le cadre ainsi défini, le juge fédéral suppléant B. a livré, dans le délai imparti, un rapport abouti et qui répondait aux exigences du mandat confié. Par ailleurs, de la même manière qu’il avait officiellement annoncé la mise en œuvre d’une enquête administrative (communiqué de presse du 18.02.2013), le Conseil d’Etat a informé les médias du dépôt du rapport, en a résumé les conclusions et propositions, a indiqué que des mesures avaient d’ores et déjà été adoptées pour répondre aux problèmes rencontrés et précisé que, "après lecture du rapport d’enquête, la décision a été prise de confirmer les trois personnes concernées à leur poste respectif", tout en relevant que la directrice conservait la direction du centre de A. mais qu’elle était "déchargée de la coordination des trois centres afin qu’elle puisse se consacrer pleinement à sa mission de direction du plus grand centre d’accueil du canton" (communiqué de presse du 04.04.2013). Toute la publicité faite autour de la mise en œuvre de cette enquête administrative puis du dépôt du rapport d’enquête se concilie difficilement avec la notion de document à usage personnel ou de notes internes.
4. a) L’accès à un document officiel est refusé lorsqu’un intérêt prépondérant public ou privé l’exige (art. 72 al. 1 CPDT-JUNE). Un intérêt public prépondérant est notamment reconnu lorsque l’accès au document peut : mettre en danger la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique (art. 72 al. 2 let. a CPDT-JUNE), compromettre la politique extérieure de l’autorité (let. b), entraver l’exécution de mesures concrètes d’une entité (let. c), affaiblir la position de négociation d’une entité (let. d) et influencer le processus décisionnel d’une entité (let. e). Un intérêt privé prépondérant est notamment reconnu lorsque : le document officiel contient des données personnelles et que sa communication n’est pas autorisée par les règles applicables en matière de protection des données, à moins que la communication ne soit justifiée par un intérêt public prépondérant (art. 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE), l’accès révèle des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires (let. b), l’accès révèle des informations fournies librement par un tiers à une entité qui a garanti le secret (let. c). Lorsque l’accès à un document officiel doit être refusé, restreint ou différé, il peut néanmoins être accordé en étant assorti de charges qui sauvegardent les intérêts protégés au sens de l’article 72 (art. 73 al. 2 CPDT-JUNE).
b) La Constitution fédérale du 18 avril 1999 garantit de manière générale le droit à la sphère privée et à la sphère intime (art. 13 al. 1); elle protège de manière spécifique le droit à l’autodétermination en matière d’informations personnelles (art. 13 al. 2). Ce droit garantit à chacun de pouvoir déterminer si et dans quel but des informations qui le concernent peuvent être conservées et traitées par des tiers, publics ou privés. La notion du traitement de données inclut la divulgation, à savoir l’octroi de l’accès aux données personnelles, leur transmission ou leur publication (ATF 142 II 340 cons. 4.2 et les références citées, publié au JT 2017 I 26). Sont visés l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 140 I 381 cons. 4.1 et les références citées). Selon le message du Conseil fédéral, le droit à la protection des données personnelles prime par principe le droit à l'accès (FF 2003 1857). La doctrine et la jurisprudence ont toutes deux relativisé cette primauté (arrêt du TAF du 17.02.2011 [A_3609/2010] cons. 4.2 et les références citées). Il a été relevé que cette dernière n'est pas absolue dans la mesure où l'autorité dispose d'une importante marge de manœuvre, qui lui permet d'accorder le droit d'accès malgré la menace que celui-ci représente pour la sphère privée d'un tiers si elle considère que l'intérêt public à la transparence est prépondérant (FF 2003 1854). La pesée des intérêts doit prendre en considération l’intérêt des tiers à la protection de leur sphère privée et de leur droit à l’autodétermination en matière d’informations personnelles. Il faut en particulier tenir compte de la nature des données visées. Des données dites "sensibles" ou un "profil de personnalité", soit un assemblage de données qui permet d’apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d’une personne physique, requièrent une protection accrue et une divulgation n’est en général pas envisageable. Il y a lieu de prendre en compte également le rôle et la position de la personne concernée. Ainsi le besoin de protection est plus important selon que la personne dont les données doivent être divulguées est un particulier inconnu ou une personnalité publique. Il sied aussi de prendre en considération la gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour elle. L'autorité compétente doit admettre le droit à l'accès et aux données requises, lorsque celui-ci ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause ou que la consultation n'aura qu'un simple effet désagréable ou moindre sur elle. Lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable, le droit d'accès doit aussi être accordé (ATF 142 II 340 cons. 4.4 et les références citée, publié au JT 2017 I 26; arrêt du TAF du 02.09.2015 [A-3621/2014] cons. 4.3.4 et les références citées).
5. En l'occurrence, avec la CPDT, il faut admettre qu’en sa qualité, notamment, de directrice du CA, la recourante était, quoi qu’elle en dise, une personnalité publique. En témoignent les nombreux articles et reportage consacrés tout d’abord à l’ouverture de ce centre dont elle avait la responsabilité (p. ex., L’Express du 04.02.2012; Le Matin Dimanche du 05.02.2012; le 12 h 30 de la RTS du 01.03.2012) puis aux violences qui s’y sont déroulées à plusieurs reprises (p. ex. L’Express des 08.11. et 13.12.2012). A ces différentes occasions, son identité, voire sa photo ont été très souvent citées et/ou publiées. La Cour de céans ne partage en revanche pas entièrement l’appréciation succincte de la CPDT relativement à la nature "personnelle ou sensible", de certaines données qui figurent dans le rapport d’enquête. En effet, le portrait de la recourante qui se dégage de l’ensemble des informations – vraies ou fausses – la concernant pourrait, à certains égards, porter atteinte à sa considération sociale, au point que la question de l’adéquation d’une divulgation de ce rapport pourrait, pour ce motif, se poser. On peut toutefois se dispenser d’y répondre à mesure que les conséquences de la transmission de ce document, tant pour l’intéressée que pour son employeur actuel, ne sont pas négligeables et doivent quoi qu’il en soit conduire à en refuser l’accès. Dans son recours, la recourante a en effet indiqué qu’elle fonctionnait "actuellement comme directrice du "Centre de A." pour le compte d’un prestataire de la Confédération". Si cette information n’est confirmée par aucune pièce au dossier, il ressort par contre d’un article de L’Express du 13 mai 2016, intitulé : "… Le Centre pour requérants d’asile devenu fédéral a ouvert ses portes", que X. est "responsable de l’encadrement". Il s’ensuit que, indépendamment du "simple effet désagréable" que la révélation du contenu du rapport d’enquête administrative pourrait lui causer dans sa sphère privée, c’est surtout son activité actuelle de responsable de l’encadrement des requérants d’asile qui pourrait fortement en pâtir et son exercice en être rendu plus difficile. Ce faisant, la Cour de céans a bien conscience qu’elle étend l’examen des conséquences d’une divulgation au-delà de ce qu’on entend habituellement par "sphère privée". Cela se justifie dans le cas particulier par le milieu sensible dans lequel la recourante évolue professionnellement, où la sérénité devrait être de mise et où il faut éviter, dans la mesure du possible, que des circonstances extérieures viennent ajouter des tensions à celles inhérentes à la cohabitation sous un même toit d’une population déjà fragilisée et hétérogène. Par ailleurs, s’il est malaisé de prévoir les répercussions négatives que pourrait avoir la divulgation de ce rapport sur l’exploitation du centre fédéral, il est néanmoins à craindre que dans la mesure où son contenu a trait, en particulier, aux agissements de l’intéressée dans le cadre du Centre cantonal de requérants d’asile de A., un amalgame fâcheux soit fait avec son activité actuelle auprès du Centre fédéral d’hébergement de A., exploité depuis le 15 septembre 2014 par le Service d’Etat aux migrations (SEM), la nuance de ce changement ayant pu échapper à la compréhension d'un bon nombre de personnes. L'anonymisation du rapport n’y changerait rien tant il est facile de retrouver le nom de la recourante associé à celui du centre de requérants de A. dans les archives de la plupart des quotidiens romands.
Dans ces circonstances, l'intérêt public à la transparence décrit par la CPDT comme "l'intérêt du public de savoir comment ont fonctionné les rouages d'une administration (ici le SMIG) dans la survenance des événements qui se sont déroulés au Centre de A., puis comment ont réagi les autorités pour résoudre les problèmes une fois ceux-ci constatés" (cf. décision du 08.12.2015 p. 11 let. a) doit s'effacer face à l'intérêt privé prépondérant de la recourante, respectivement l'intérêt public de son employeur à éviter que l'exercice de son activité au sein du Centre fédéral d'hébergement de A. soit perturbé par la publicité qui serait donnée à ce rapport d'enquête. Ce qui précède conduit donc la Cour de céans à admettre le recours, à annuler les chiffres 1 et 2 de la décision de la CPDT du 8 décembre 2015 et, réformant celle-ci, à rejeter les demandes d’accès au rapport d’enquête administrative CA du 2 avril 2013.
6. Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA par renvoi de l'art. 43 al. 2 CPDT-JUNE). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 48 LPJA par renvoi de l’art. 43 al. 2 CPDT-JUNE). Le mandataire n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans peut être évaluée à quelque 4 heures, son mémoire de recours correspondant peu ou prou aux observations déposées devant la CPDT. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 1'188 francs.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Admet le recours, annule les chiffres 1 et 2 de la décision attaquée et réforme celle-ci en ce sens que les demandes d’accès au rapport d’enquête administrative CA du 2 avril 2013 sont rejetées.
2. Statue sans frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'188 francs à la charge par moitié, de Z. et Tamedia Publications romandes SA, d’une part, de la RTS Radio Télévision Suisse, d’autre part.
Neuchâtel, le 3 août 2017