A. X. est inscrit à l’assurance-chômage depuis le 9 juillet 2012, disponible dès le 1er septembre 2012 pour un travail à temps partiel d’au maximum 28 heures par semaine. L’emploi qu’il occupait auparavant en tant que concierge auprès de A. SA, pour 28 heures (sur 40) hebdomadaires, avait été résilié le 29 juin 2012 avec effet au 31 août 2012. Sur sa demande d’indemnité, il a répondu par la négative à la question de savoir s’il obtenait encore un revenu d’une activité salariée ou indépendante (question 12). La résiliation du contrat qui le liait à A. SA entraînait celle de son contrat avec la société B. pour la conciergerie de l’immeuble [aaa] à Z., domicile de son ancien employeur. En remplissant le formulaire "Indications de la personne assurée" (IPA) pour les mois de septembre à décembre 2012 et de janvier à juin 2013, il a également répondu par la négative à la question de savoir s’il avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs ou exercé une activité indépendante. Alors qu’il était engagé à 50 % dans le cadre d’un programme d’emploi temporaire du 8 juillet 2013 au 7 janvier 2014, l’assuré a rempli de la même manière les formulaires IPA des mois de juillet à septembre 2013.
Par décision du 9 juin 2015, la CCNAC a réclamé à X. la restitution de 3'294.25 francs représentant les indemnités de chômage touchées à tort pour les périodes de janvier à septembre 2013, à mesure qu’elle avait constaté, lors d’un contrôle selon la législation fédérale concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir, que les indemnités versées pendant cette période étaient trop élevées compte tenu de l’exercice, par l’assuré, d’une activité lucrative qu’il n’avait pas annoncée sur les formulaires IPA. Selon contrat du 27 novembre 2007 avec la société B., il avait assuré la conciergerie de l’immeuble [bbb] à Z. pendant la période d’indemnisation. Les revenus non annoncés à la CCNC se montaient à 4'874.85 francs, auxquels s’ajoutait un montant de 135.40 francs hors indemnisation pour la période du 1er octobre 2013 au 30 novembre 2013. La somme à restituer était évaluée à 3'294.25 francs.
X. a fait opposition à cette décision, se défendant d’avoir voulu frauder l’assurance-chômage vu que cet emploi était antérieur à son inscription comme demandeur d’emploi, à temps partiel, soutenant par ailleurs qu’il avait réalisé un gain accessoire et non un gain intermédiaire. Il n’en avait pas parlé lors de son inscription parce que cela ne lui avait pas paru important et que ce travail n’avait aucune influence sur ses indemnités. Il réalisait une rémunération fixe de 500 francs par mois, pour un travail qui ne nécessitait pas un horaire précis et l’occupait environ 4 heures par semaine, de sorte que son aptitude au placement n’était pas compromise. Il a conclu à l’annulation de la demande de restitution de 3'294.25 francs.
Par décision sur opposition du 23 juillet 2015, la CCNAC a rejeté l’opposition et confirmé sa décision en détaillant les bases légales applicables. En l’espèce, X. avait reçu des indemnités de l’assurance-chômage sans tenir compte de son gain intermédiaire, dont il n’avait jamais indiqué l’existence à l’ORP ou à la CCNAC. Il était donc tenu à restitution et son opposition n’avait pas amené d’élément nouveau juridiquement pertinent. La CCNAC a mentionné la possibilité d’une demande de remise.
B. X. interjette recours le 20 août 2015 devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 23 juillet 2015. Il reprend les motifs et conclusions de son opposition et reproche à l’intimée de ne pas avoir examiné l’argument que son engagement pour la PPE [bbb] était antérieur à son inscription au chômage et qu’il y réalisait un revenu accessoire et non un gain intermédiaire. Il conclut à l’annulation de la demande de restitution de la CCNAC pour ce motif.
C. L’intimée renvoie à ses décisions et conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) L’article 25 LPGA, auquel renvoie l’article 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées, est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l’entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 cons. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, l’obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non − par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF ATF 130 V 318 cons. 5.2 et 130 V 380 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant réglées à l’article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Tel est le cas lorsqu’il n’existe aucun doute raisonnable sur le fait que la décision était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 383; arrêt du TF du 07.11.2006 [C_269/05] cons. 3; Kieser, ATSG-Kommentar, 3ème éd. 2015, no 52 ad art. 53). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l’administration est tenue de procéder à la révision d’une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466, cons. 2c et les références).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l’objet d’une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 129 V 110, cons. 1.1 et les références). Il y a force de chose décidée si l’assuré n’a pas, dans un délai d’examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l’administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 132 V 412 cons. 5).
b) En l’espèce, la CCNAC n’a appris l’existence des gains réalisés par le recourant durant la période d’indemnisation, qui courait du 1er septembre 2012 au 31 août 2014, que suite à l’exécution des contrôles instaurés en matière de lutte contre le travail au noir. Le fait que le recourant avait œuvré comme concierge du 1er janvier au 30 septembre 2013 sans annoncer ces revenus sur son formulaire "Indications de la personne assurée" [IPA] constitue un fait nouveau qui peut justifier la révision des décisions informelles d’octroi des indemnités de chômage pour les périodes en cause au sens de l’article 53 al. 2 LPGA. Pour cela, encore faut-il que ces gains puissent être pris en considération en tant que gains intermédiaires, ce que le recourant conteste.
3. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Selon l’article 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1 [1ère et 2ème phrases]). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux; les gains accessoires ne sont pas pris en considération (al. 3). Selon l’article 23 al. 3 LACI, est réputé gain accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d‘une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Le caractère accessoire du gain doit être compris par rapport à celui provenant d’une activité principale. Comme tel et parce qu’il n’est pas soumis à cotisation et qu’il n’entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage. C’est pourquoi une augmentation sensible du gain accessoire doit être considérée comme un gain intermédiaire et être prise en compte dans cette mesure dans le calcul de l’indemnité de chômage (arrêt du TF du 11.05.2016 [8C_600/2015] cons. 2.2). Néanmoins, le fait qu’une activité soit de faible ampleur durant le délai-cadre de cotisation ne suffit pas encore à en faire une activité accessoire. Il faut surtout qu’il y ait en parallèle une activité principale exercée dans le cadre d’un contrat de travail (DTA 2008, p. 154) et que l’activité "accessoire" perdure après la perte de l’activité principale marquant la survenance du chômage et l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad art. 24, N 39).
b) En l’espèce, la fonction de concierge qu’occupait le recourant auprès de l’entreprise A. SA à raison de 28 heures (sur 40) correspondait à un emploi à 70 %. Pour la société B., le recourant s’occupait également de la conciergerie de l’immeuble [aaa], domicile de son employeur, un mandat qui a pris fin en même temps que son contrat de travail auprès de A. SA. Il ressort de l’attestation de la société B. afférente à cette dernière activité qu’il était salarié à ce titre jusqu’au 30 juin 2012. Lors de son inscription au chômage, l'assuré n’a pas signalé l’existence d’autres rapports de travail, de sorte que la conciergerie de l’immeuble [bbb] à Z. n’a pas été annoncée à l’intimée.
Le recourant fait valoir que cette activité n’était pas liée à un horaire particulier et qu’il pouvait l’exécuter sans réduire son aptitude au placement. Il ressort du contrat de conciergerie du 27 novembre 2007 qu'il assumait cette fonction depuis le 1er décembre 2007, que le contrat conclu pour une durée initiale de 13 mois pouvait être prolongé pour une durée indéterminée (art. 2) et que le salaire était fixé à 500 francs par mois, avec un supplément de 8,33 % en cas de remplacement pendant les quatre semaines de vacances annuelles octroyées à l’employé. Si l’on compte un salaire horaire d’environ 25 francs, la conciergerie de la PPE [bbb] impliquait un pourcentage de travail compris entre 10 et 15 %. Le recourant l’estime lui-même à 4 heures par semaine, ce qui correspond à 10 %. Il convient d’examiner si cet emploi a généré un gain intermédiaire ou un gain accessoire.
c) L’existence d’un gain accessoire présuppose tout d’abord la réalisation parallèlement d’un gain principal. Tel était le cas de l’emploi qu’assumait le recourant à concurrence de 70 % auprès de A. SA, qui incluait la conciergerie de [aaa], pour un salaire de 104 francs par mois. Par ailleurs, il faut que l'activité accessoire ne se développe pas de manière à ce qu’elle remplace, finalement, tout ou partie du temps que l’assuré consacrait, avant sa période de chômage, à son activité principale. En l’espèce, le recourant était demandeur d’emploi à 70 %, en fonction des deux emplois de conciergerie qu’il a perdus en lien avec A. SA à fin juin 2012. La conciergerie de la PPE [bbb], qu'il a assurée peu après avoir été engagé par A. SA et, par la société B., pour [aaa] (maison de ses employeurs de A. SA), a été exercée en parallèle de ces deux derniers emplois. Le pourcentage de travail n'a pas varié, la rémunération est demeurée identique. Il s'agit sans conteste d'une activité accessoire.
4. La demande en restitution est dès lors infondée. Le recours doit être admis et la décision sur opposition du 23 juillet 2015 est annulée. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA) et sans allocation de dépens, le recourant n’ayant pas fait appel à un avocat.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Admet le recours.
2. Annule la décision 23 juillet 2015.
3. Statue sans frais et sans dépens.
Neuchâtel, le 30 septembre 2016
Art. 8 LACI
Droit à l'indemnité
1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
d.1 s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS;
e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
f. s'il est apte au placement (art. 15); et
g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
2 Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).
Art. 10 LACI
Chômage
1 Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.
2 Est réputé partiellement sans emploi celui qui:
a. n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel; ou
b. occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
2bis N'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement.1
3 Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s'il s'est annoncé à l'office du travail de son lieu de domicile aux fins d'être placé.
4 La suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
Art. 23 LACI
Gain assuré
1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3
2 Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4
2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.5
3 Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
3bis Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.6
4 …7
5 …8
1 RS 830.1 2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168). 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). 5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
Art. 241LACI
Prise en considération du gain intermédiaire
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.2
2 …3
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4
4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.5
5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.6
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 3 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 4 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 6 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).
Art. 951LACI
Restitution de prestations
1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA2, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.3
1bis L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain4, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.5 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.6
1ter Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de perfectionnement ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.7
2 La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité.
3 Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision.
1 Nouvelle teneur selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168). 2 RS 830.1 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 4 RS 834.1 5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 6 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 7 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).
Art. 25 LPGA
Restitution
1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
2 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.
Art. 53 LPGA
Révision et reconsidération
1 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
2 L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
3 Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.