Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 10.10.2011 [2C_446/2011]
Vu le recours interjeté le 6 mai 2011 par la société X., à [...], représentée par Me V., avocat à Lausanne, contre la décision rendue le 20 avril 2011 par la société Y SA, à [...], représentée par Me Z., avocat à Neuchâtel, par laquelle l'intimée a adjugé à la société T. SA, à [...], représentée par Me G., avocat à Neuchâtel, la livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration,
vu la requête de mesures provisoires urgentes déposées à l'appui du recours,
vu la requête d'effet suspensif,
vu le dossier,
C ONSIDERANT
qu'en date du 11 mai 2010, la société Y SA a adjugé le marché public concernant la livraison d'un système pour le traitement des boues de step à la société T. SA,
que, saisi de deux recours contre cette décision, le Tribunal administratif, par arrêt du 9 juillet 2010, a accordé l'effet suspensif au recours de la société X. SA,
que, par arrêt du 29 octobre 2010, il a admis les recours, annulé la décision d'adjudication et renvoyé la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants,
que, après avoir procédé à diverses mesures d'instruction et à une réévaluation des critères d'adjudication, la société Y SA a rendu une nouvelle décision datée du 20 avril 2011, aux termes de laquelle il a adjugé le marché litigieux à la société T. SA,
que, dans ce prononcé, il a par ailleurs informé la société X. SA, "par souci de transparence" (sic), qu'un contrat avec la société T. SA avait déjà été signé en date du 20 mai 2010 et que son exécution était en cours,
que, par acte du 6 mai 2011, la société X. SA saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre la décision d'adjudication du 20 avril 2011, concluant principalement à sa réforme (conclusion no 10), en ce sens que le marché litigieux lui soit adjugé (conclusion no 11) et que tout éventuel contrat soit annulé (conclusion no 12), subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision (conclusion no 13),
qu'elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours (conclusions nos 6 et 9),
qu'elle demande en outre que la Cour de céans constate à titre préjudiciel que le contrat signé le 20 mai 2010 a été conclu irrégulièrement (conclusion no 1), qu'il est en conséquence invalide (conclusion no 2) et ne peut déployer aucun effet (conclusion no 3),
qu'elle demande également par mesures provisoires urgentes d'interdire au pouvoir adjudicateur la conclusion d'un quelconque contrat avec l'adjudicataire concernant le marché public litigieux (conclusion no 4), et de faire cesser toute exécution d'un éventuel contrat, notamment celui du 20 mai 2010 (conclusion no 5), jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif,
que la Cour de droit public du Tribunal cantonal peut, après le dépôt du recours, prendre toute mesure provisionnelle, d’office ou sur requête d’une partie, pour maintenir intact un état de fait ou de droit (art. 41 LPJA, applicable par renvoi de l’art. 41 LCMP),
que la présente décision incidente a pour but de statuer sur la demande de mesures provisoires urgentes (conclusions nos 1 à 6),
que, dans le contexte de mesures super-provisoires, la question de l'effet suspensif (conclusion no 6) ne se pose pas, la loi interdisant toute signature du contrat avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif (art. 33 LCMP) mais ceci en pure théorie lorsque le respect de la législation en matière de marchés publics ne semble pas être le souci prépondérant de l'adjudicateur,
qu'il appert en effet de la décision querellée que le pouvoir adjudicateur et la société T. SA ont signé un contrat le 20 mai 2010, soit avant l'expiration du délai de recours contre la première décision d'adjudication datée du 11 mai 2010, en violation crasse de l'article 33 LCMP,
qu'à supposer que la conclusion no 4, qui tend à interdire au pouvoir adjudicateur de conclure un nouveau contrat, ait encore un objet eu égard à la signature du contrat du 20 mai 2010, on relèvera que la Cour de céans a d'ores et déjà donné suite à cette requête, en rappelant par deux fois aux parties la teneur de l'article 33 LCMP, qui exclut toute signature du contrat avant que le Tribunal ne se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif,
que les autres mesures provisionnelles urgentes de la recourante (conclusions nos 1, 2, 3 et 5) portent sur la validité et l'exécutabilité du contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire avant l’échéance du délai de recours,
que le sort d’un tel contrat dans la procédure de marchés publics est certes une question controversée en doctrine (Rodondi, La gestion de la procédure de soumission, in Zufferey/Stoeckli, Droit des marchés publics 2008, no 95, p. 195, Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002 p. 187; Clerc, Le sort du contrat conclut en violation des règles sur les marchés publics, AJP 7/97 no 7, p. 804; Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, BR/DC 2003, p. 3),
qu'en vertu de l'article 18 al. 2 AIMP et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la violation des règles sur les marchés publics ne peut toutefois pas entraîner la nullité du contrat, mais seulement la constatation d'illicéité de la décision d'adjudication dans l'hypothèse où le recours est jugé bien fondé (arrêt du TF du 10.08.2009 [2D_34/2009] cons. 4.3.3.),
que l'article 2 de la loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP) ne donne d'ailleurs pas d'autres compétences au Tribunal cantonal que celle de contrôler, sur recours, les décisions prises par l'adjudicateur en application du droit des marchés publics (art. 15 al. 1 AIMP; 42 al. 2 LCMP),
que cette compétence ne va pas jusqu'à inclure celle de statuer sur les effets qu'une violation de la législation sur les marchés publics a sur la validité du contrat déjà conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, compétence qui ressortit aux juridictions civiles habilitées à trancher les litiges de droit privé,
qu'un examen à titre préjudiciel de la validité du contrat du 20 mai 2010 et de son exécution n'entre pas davantage en ligne de compte, dans la mesure où la Cour de céans n'a pas à trancher ces questions pour pouvoir juger la question principale relative à l'adjudication du marché litigieux (Knapp, Précis de droit administratif, 1991, p. 11; Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Les fondements généraux, 1988, p. 277-278; Bovay, Procédure administrative, 2000, p. 92),
que, pour l'ensemble de ces motifs, même si l'objection de la recourante sur la régularité du contrat du 20 mai 2010 est fondée, les conclusions nos 1, 2, 3 et 5 doivent être rejetées,
qu'il sera statué ultérieurement sur les conclusions 7 à 14 du recours,
que le sort des frais et dépens de la présente décision sera fixé dans le cadre du règlement du litige au fond,
Par ces motifs,
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Rejette les conclusions nos 1, 2, 3 et 5.
2. Dit que les conclusions nos 4 et 6 sont sans objet.
3. Réserve le sort des frais et dépens de la présente décision.
Neuchâtel, le 16 mai 2011