A. Par jugement du 9 octobre 2008, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné X., de nationalité arménienne, notamment pour menaces, contrainte, désobéissance à la police, tentatives de contrainte, vol, infractions à l'article 19a LStup et à la LCR, à une peine privative de liberté de 13 mois ferme, dont à déduire 228 jours de détention avant jugement, et ordonné une mesure au sens de l'article 59 CP visant au traitement institutionnel des troubles mentaux. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal le 15 septembre 2009.
Occupé à examiner si le prénommé pouvait être libéré conditionnellement de l'exécution institutionnelle de la mesure, l'Office d'application des peines et mesures (ci-après : l'office) a requis un rapport des établissements de Thorberg où l'intéressé est placé et du Service de psychiatrie forensique de l'Université de Berne qui assure le suivi thérapeutique, ainsi que le préavis de la Commission de dangerosité (ci-après : la commission). Le 29 janvier 2010, celle-ci a émis un préavis négatif sur une telle libération. Le 18 février 2010, par son avocat, X., a attiré l'attention de l'office sur la présence, parmi les membres de la commission, du procureur qui avait soutenu l'accusation contre lui devant le tribunal correctionnel et présenté des observations dans le cadre de la procédure de cassation.
Par décision du 8 avril 2010, l'office a refusé de libérer conditionnellement X. de l'exécution institutionnelle de la mesure. Il a en particulier considéré que :
" (…), il ressort du procès-verbal de la séance de la Commission de dangerosité du 29 janvier 2010 que le préavis est fidèle aux débats et qu'aucune voix discordante n'y est mentionnée. L'avis exprimé unanimement rend ainsi infondé le grief formulé. Au surplus la récusation du représentant du Ministère public aurait pu être requise au préalable, ce qui n'a pas été le cas. Partant, le préavis de la Commission de dangerosité ne prête pas le flanc à la critique."
Saisi d'un recours de l'intéressé contre cette décision, le Département de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après : le département) l'a rejeté par décision du 5 novembre 2010 en relevant, notamment, que le grief de partialité du procureur était intervenu tardivement.
B. Le 10 décembre 2010, X. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre cette décision, dont il demande l'annulation, de même que celle de l'office en concluant, sous suite de frais et dépens de première et seconde instance, à ce que la libération conditionnelle lui soit accordée. Entre autres arguments, il fait valoir que la commission était composée de manière irrégulière, que le procureur était tenu de se récuser et qu'il n'a pas accepté tacitement la composition de la commission lorsqu'il en a eu connaissance.
C. Tant le département que l'office concluent au rejet du recours sans formuler d'observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel si l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble et s'il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble (art. 59 al.1 let. a et b CP). L'auteur est libéré conditionnellement de l'exécution institutionnelle de la mesure dès que son état justifie de lui donner l'occasion de faire ses preuves en liberté (art. 62 al. 1 CP). L'autorité compétente examine, d'office ou sur demande, si l'auteur peut être libéré conditionnellement de l'exécution de la mesure ou si la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l'être. Elle prend une décision à ce sujet au moins une fois par an. Au préalable, elle entend l'auteur et demande un rapport à la direction de l'établissement chargé de l'exécution de la mesure (art. 62d al. 1 CP). Si l'auteur a commis une infraction prévue à l'article 64 al. 1 CP (assassinat, meurtre, lésion corporelle grave, viol, brigandage, prise d'otage, incendie mise en danger de la vie d'autrui ou autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins par laquelle il est porté gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui), l'autorité compétente prend une décision sur la base d'une expertise indépendante, après avoir entendu une commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des autorités d'exécution et des milieux de la psychiatrie. L'expert et les représentants des milieux de la psychiatrie ne doivent ni avoir traité ni s'être occupés de lui d'une quelconque manière (art. 62d al .2 CP).
b) La commission chargée d'évaluer la dangerosité d'un condamné doit offrir des garanties d'impartialité. Car, bien qu'une telle commission assume une fonction consultative, son préavis joue un rôle prépondérant pour l'autorité qui doit se prononcer sur la libération conditionnelle. Le caractère pluridisciplinaire de la commission donne en effet au préavis qu'elle émet un poids essentiel et, dans de telles circonstances, l'autorité compétente, qui n'est certes pas liée par la recommandation émise, s'en écartera difficilement. On doit par conséquent reconnaître au condamné la faculté de faire valoir des motifs de récusation à l'encontre de l'un ou l'autre des membres de la commission. Cela étant, la récusation sera admise moins facilement que pour les membres d'une autorité appelée à rendre une décision formelle (ATF 134 IV 289 cons.5, SJ 2008 I 513).
Parmi les circonstances propices à susciter l'apparence d'une prévention et à faire naître un risque de partialité figure le cumul des fonctions judiciaires ou la participation du magistrat à une autre décision. Le fait qu'un juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieure peut éveiller le soupçon de partialité. Si la jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient à la garantie d'impartialité, elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet; il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 134 IV 289 cons.6.2.1, SJ 2008 I 513, ATF 131 I 24 cons.1.2 et les références citées). Les procédures de condamnation, d'une part, et de libération conditionnelle, d'autre part, sont clairement distinctes tant au niveau des questions juridiques à trancher que des fonctions du juge: autorité de décision dans le premier cas, membre d'une commission de préavis dans le second. La présence au sein de la commission prévue à l'article 62d al.2 CP d'un juge ayant précédemment condamné le détenu ne viole donc pas l'article 29 al.1 Cst.féd. Rien ne s'oppose donc en principe à la présence du procureur au sein de la commission chargée d'évaluer la dangerosité d'un condamné. La question apparaît en revanche plus problématique lorsque ce même procureur est déjà intervenu dans le procès comme accusateur public. L'intervention du même magistrat dans la procédure de libération conditionnelle de l'exécution de la peine (mesure) – que lui-même avait requise – peut susciter chez le condamné des doutes légitimes sur son impartialité. Si le Tribunal fédéral n'a pas reconnu que, dans de telles circonstances, le magistrat en question était tenu de se récuser, se limitant à relever qu'il était récusable (ATF 134 IV 289 cons. 6.3, SJ 2008 I 513), il a néanmoins souligné, à une autre occasion, que la distinction entre récusation facultative et obligatoire faisait l'objet de critiques en doctrine et qu'elle n'était plus consacrée par la LTF (ATF 134 I 20 cons. 4.3.2).
c) En l'espèce, bien que le recourant n'ait commis aucune des infractions prévues à l'article 64 al. 1 CP, l'office a décidé de prendre l'avis de la commission de dangerosité au sens de l'article 62d al. 2 1ère phrase CP. Compte tenu du trouble de la personnalité mis en évidence chez l'intéressé par le Dr L., psychiatre et psychothérapeute, dans son rapport d'expertise du 17 avril 2008 (personnalité paranoïaque avec éventuellement évolution vers un trouble délirant persistant) et du risque d'un passage à l'acte agressif grave envers ses proches et en particulier son épouse, on peut admettre qu'il était prudent de demander à la commission de dangerosité de se prononcer. Lorsque le préavis de cette commission du 29 janvier 2010 est parvenu à la connaissance du mandataire du recourant, celui-ci a attiré l'attention de l'office sur la composition de celle-ci en ces termes :
" Parmi les membres de la commission, il y avait Monsieur le procureur B.. Le problème consiste dans le fait que ce magistrat, dans le cadre de la procédure pénale, avait soutenu l'accusation lors de l'audience du Tribunal correctionnel du 9 octobre 2008. Il avait également présenté des observations dans le cadre de la procédure de cassation. Tout cela me paraît quelque peu problématique et je tenais donc à vous en faire part à ce stade des opérations." (courriel du 18.02.2010)
Dans sa décision du 8 avril 2010 refusant à l'intéressé la libération conditionnelle de la mesure, l'office a relevé ce qui suit :
" (…), il ressort du procès-verbal de la Commission de dangerosité du 29 janvier 2010 que le préavis est fidèle aux débats et qu'aucune voix discordante n'y est mentionnée. L'avis exprimé unanimement rend ainsi infondé le grief formulé. Au surplus, la récusation du représentant du Ministère public aurait pu être requise au préalable, ce qui n'a pas été le cas. Partant, le préavis de la Commission de dangerosité ne prête pas le flanc à la critique."
D'une part, le fait que le préavis de la commission exprime l'unanimité de celle-ci ne saurait exclure qu'un moyen de récusation soit valablement soulevé à l'endroit de l'un de ses membres prévenu (RJN 2008, p. 267 cons. 5b). D'autre part, aussi maladroite qu'ait été l'intervention du mandataire du recourant auprès de l'office, la demande de récusation implicite que son courriel du 18 février 2010 contenait ne pouvait pas être ignorée par les autorités. Celle-ci n'était d'ailleurs pas tardive, comme le retient à tort le département dans la décision attaquée, puisque si la composition de la commission (membres et suppléants) fait l'objet d'une publication accessible à tous, le recourant n'a su que le procureur B., et non son suppléant, avait participé aux délibérations le concernant qu'après que la commission a rendu son préavis. Faisant dès lors application des principes exposés ci-avant, il y a lieu de faire droit à la demande de récusation. Il est en effet notoire que le procureur B. a soutenu l'accusation contre le recourant, qu'il a, en particulier, requis l'instauration de la mesure thérapeutique institutionnelle dont la levée est sollicitée et qu'il a conclu au rejet du pourvoi en cassation de l'intéressé qui contestait la mesure prononcée.
C'est pourquoi il convient d'annuler la décision attaquée, ainsi que celle de l'office du 8 avril 2010 et de renvoyer la cause à ce dernier pour qu'il soumette une nouvelle fois la demande de libération de l'exécution de la mesure institutionnelle à la commission de dangerosité qui se prononcera dans une composition régulière selon ce qui précède.
d) Il appartiendra ensuite à l'office d'application des peines et mesures ou, plus exactement, au service pénitentiaire, si l'on se réfère au droit positif (art. 9a let. f de l'arrêté du Conseil d'Etat du 22.12.2006 réglant l'organisation et les compétences des autorités administratives chargées de l'application et l'exécution des sanctions pénales des personnes adultes [RSN 351.4]) de se prononcer à nouveau. Dans ce cadre, il examinera la nécessité de mettre en œuvre une nouvelle expertise psychiatrique indépendante. On peut en effet douter que l'expertise du Dr L. du 17 avril 2008 - qui avait pour objectif d'évaluer la responsabilité du prévenu, le risque de récidive ainsi que les mesures envisageables et qui était de ce fait antérieure à l'institution de la mesure thérapeutique, à laquelle l'expert n'était d'ailleurs pas très favorable à long terme – permette de statuer en toute connaissance de cause sur la levée de cette mesure.
3. Vu le sort de la cause, il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). En outre, le recourant a droit à des dépens (art. 48 LPJA)), qui doivent être définis en application de l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative.
S'en remettant à l'appréciation de la Cour de céans, Me D. a indiqué, par courrier du 21 mars 2011, qu'il avait consacré quelque 5 heures d'activité à ce dossier et que les frais s'élevaient à 50 francs. Le nombre d'heures allégué peut être admis pour la procédure qui s'est déroulée devant la Cour de céans. Eu égard au tarif usuellement appliqué par cette instance, de l'ordre de 250 francs de l'heure, l'indemnité de dépens sera fixée à 1'400 francs, frais et TVA compris.
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Annule la décision du département du 5 novembre 2010 et celle de l'office du 8 avril 2010 et renvoie la cause au service pénitentiaire selon les considérants.
2. Statue sans frais.
3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'400 francs à la charge de l'Etat.
4. Invite le Département de la justice, de la sécurité et des finances à statuer sur les dépens de première instance.
Neuchâtel, le 6 juin 2011
Art. 62
Libération conditionnelle
1 L’auteur est libéré conditionnellement de l’exécution institutionnelle de la mesure dès que son état justifie de lui donner l’occasion de faire ses preuves en liberté.
2 Le délai d’épreuve est de un an à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l’art. 59 et de un à trois ans en cas de libération conditionnelle d’une des mesures prévues aux art. 60 et 61.
3 La personne libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement ambulatoire pendant le délai d’épreuve. L’autorité d’exécution peut ordonner, pour la durée du délai d’épreuve, une assistance de probation et lui imposer des règles de conduite.
4 Si, à l’expiration du délai d’épreuve, il paraît nécessaire de poursuivre le traitement ambulatoire de la personne libérée conditionnellement ou de maintenir l’assistance de probation ou les règles de conduite pour prévenir le danger qu’elle commette d’autres crimes ou délits en relation avec son état, le juge peut, à la requête de l’autorité d’exécution, prolonger le délai d’épreuve:
a.
à chaque fois de un à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l’art. 59;
b.
de un à trois ans en cas de libération conditionnelle d’une des mesures prévues aux art. 60 et 61.
5 Le délai d’épreuve en cas de libération conditionnelle d’une des mesures prévues aux art. 60 et 61 ne peut excéder six ans au total.
6 Si l’auteur a commis une infraction prévue à l’art. 64, al. 1, le délai d’épreuve peut être prolongé autant de fois qu’il le faut pour prévenir d’autres infractions de même genre.