A. C.X., née 1981, et J.X., mariés depuis 2002, attendaient leur premier enfant pour un terme prévu le 1er août 2008. La grossesse était suivie par la Doctoresse D., laquelle, quittant son cabinet, a adressé sa patiente au Département de gynécologie et obstétrique de l'Hôpital neuchâtelois à La Chaux-de-Fonds à partir de 36 semaines. Des contrôles ont eu lieu dans cet établissement les 4 et 28 juillet, puis les 4 et 6 août 2008. A cette dernière date, C.X. a été hospitalisée en vue de provoquer l'accouchement en raison d'un oligo-amnios (faible quantité de liquide amniotique). Le travail n'ayant pas pu être déclenché, il a été décidé, au soir du 8 août 2008, de renvoyer la prénommée à domicile après un dernier contrôle et de recommencer la tentative de provocation le 11 août suivant, une surveillance quotidienne de l'état de la mère et du fœtus étant mise en place dans l'intervalle. Les contrôles effectués à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds le 9 août se sont révélés normaux, mais le 10 août à 9 heures du matin, la mort du fœtus in utero a été constatée. Après une tentative de provocation d'évacuation par voie basse, il a été pratiqué une césarienne le 11 août 2008 et l'enfant décédé, de sexe féminin, a reçu le prénom de A.. Le corps a été autopsié (rapport de l'Institut universitaire de pathologie du CHUV du 28.08.2008). Par lettre du 25 août 2008, la direction générale de l'Hôpital neuchâtelois a exposé à C.X. que le décès de son enfant devait probablement être dû à la compression du cordon ombilical entre la tête du fœtus et l'orifice interne du col utérin. Le col ayant résisté à la dilatation, cette compression aurait entraîné le décès par asphyxie. Après des échanges de correspondances entre l'avocat mandaté par le couple prénommé et l'Hôpital neuchâtelois, les parents ont sollicité une pré-expertise auprès du Dr V., médecin généraliste et médecin du travail. Dans son rapport du 14 janvier 2009, ce dernier a estimé que "le principe de précaution commandait probablement une attitude interventionniste plus vigoureuse dès le 6 août 2008", relevant que l'autopsie du fœtus avait clairement mis en évidence des signes de souffrance fœtale chronique dans un contexte d'insuffisance circulatoire materno-fœtale. Le Dr V. a conclu qu'il existait des éléments suffisants pour justifier une expertise spécialisée aux fins de rechercher une possible négligence médicale par sous-évaluation du risque.
Au regard de cette pré-expertise, C.X. et J.X. ont formulé des prétentions financières auprès de l'Hôpital neuchâtelois à hauteur de plus de 53'000 francs dont 50'000 francs au titre de tort moral. Tout en contestant sa responsabilité, Hôpital neuchâtelois a déclaré être entré en phase de pourparlers (lettre du 24.02.2009).
B. Le 8 mai 2009, C.X. et J.X. ouvrent action devant le Tribunal administratif contre Hôpital neuchâtelois. Ils font valoir en résumé que la responsabilité du défendeur est engagée. Selon eux, le risque pour le fœtus a été sous-évalué et il aurait fallu procéder rapidement à une césarienne. Les demandeurs concluent à ce que le défendeur soit condamné à leur rembourser 2'795.05 francs à titre de dommage matériel divers (frais funéraires, repas, participation aux frais pris en charge par la caisse-maladie), 938.45 francs pour le transfert du corps au Portugal aux fins d'inhumation, 1'850 francs de frais de pré-expertise, 3'883.30 francs de frais d'avocat, soit au total 9'468.80 (recte : 9'466.80) francs. A cela s'ajoutent des prétentions pour tort moral, à savoir 30'000 francs pour C.X. et 20'000 francs pour J.X. Les demandeurs concluent, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que le défendeur soit condamné à leur verser 59'468.80 francs avec intérêts à 5 % dès le 10 août 2008, subsidiairement à leur payer 30'000 francs avec intérêts dès le même jour, à titre d'indemnité pour dommage matériel et tort moral fondés sur l'équité.
C. Dans sa réponse, le défendeur conclut au rejet de toutes les conclusions de la demande, sous suite de frais et dépens.
D. Les parties répliquent et dupliquent.
E. Le Tribunal a ordonné la mise en œuvre d'une expertise médicale confiée au Professeur M., médecin-adjoint, responsable de l'unité de développement en obstétrique à l'hôpital U. de [...]. L'expert a déposé son rapport le 18 mai 2011.
F. Par écriture du 10 juin 2011, les demandeurs se désistent de leur conclusion principale. Le défendeur dépose des observations le 17 juin 2011.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Selon la jurisprudence, le traitement des malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l'exercice d'une industrie, mais bien de l'exécution d'une tâche publique. Les dommages qui peuvent y survenir sont causés dans l'exercice d'une activité de puissance publique; ils ne constituent pas la violation d'un contrat de droit privé, et ce même si la relation nouée entre le patient et l'hôpital est semblable à un rapport contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui verse une rémunération. Par conséquent, c'est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 122 III 101 cons. 2a/aa, p. 104 et les références).
L'Etablissement hospitalier neuchâtelois multisite cantonal (EHM) est un hôpital public, savoir un hôpital de droit public cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique (art. 1 de la loi sur l'EHM du 30.11.2004 LEHM; RSN 802.4) et la responsabilité de tout son personnel est régie par la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp; art. 8 LEHM).
b) Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN). Elle est donc compétente pour connaître de la présente action (art. 21 LResp; 58 LPJA).
2. a) Sous le titre "responsabilité pour acte illicite" l'article 5 al. 1 LResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. D'après l'article 6 LResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale.
La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p. 184 cons. 2; ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nos 2428-2446), l'article 3 LResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif (RJN 2005, p. 172, 2003, p. 219).
En ce qui concerne l'obligation de réparer un dommage au sens de l'article 5 LResp, une faute de l'agent public n'est pas exigée; un acte illicite, un dommage et un lien de causalité adéquate suffisent à engager la responsabilité de la collectivité. Un comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a entraîné un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle, en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d'un tel lien (ATF 113 Ib 420 cons. 3 et les références; arrêts du TF du 10.08.2005 [4P.152/2005] cons. 2.6, et du 23.11.2004 [4C.378/1999] cons. 3.2; v. aussi ATF 115 II 440 p. 449 cons. 6a et arrêt du 27.11.2001 [4C.229/2000] cons. 4; arrêt du TA du 24.03.2009 [TA.2000.288] cons. 2a).
b) Lorsque le manquement reproché à un agent de la collectivité publique consiste en une omission, l'établissement du lien de causalité revient à se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat dommageable (causalité hypothétique). En cette matière, la jurisprudence n'exige pas une preuve stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance prépondérante plaide pour un certain cours de ces événements (ATF 132 III 305 cons. 3.5, p. 311, 115 II 440 cons. 6a, p. 449; SJ 2002 I 253 cons. 4, p. 259; ATA non publié du 29.03.2006 [TA.2001.255] cons. 4b).
c) Selon la jurisprudence, il y a lieu de distinguer entre la causalité naturelle et causalité adéquate même si la violation d'une obligation est imputable à une omission. Pour retenir une causalité naturelle en cas d'omission, il faut admettre par hypothèse que le dommage ne serait pas survenu si l'intéressé avait accompli l'acte omis. Il n'y a un lien de causalité entre le défaut d'information et le dommage que si la partie, en cas d'information correcte, aurait pris une décision lui évitant le dommage. Si elle s'était conduite de la même manière, le lien de causalité doit être exclu. En règle générale, lorsque le lien de causalité hypothétique entre l'omission et le dommage est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel examen sur la nature adéquate de la causalité. La preuve du lien de causalité naturelle appartient au lésé qui fait valoir son droit à la réparation du dommage (art. 8 CC; arrêt du TF du 22.06.2011 [5A_406/2009] cons. 4.1 et les références).
3. Selon l'article 6 al. 2 de la Constitution neuchâteloise, la loi fixe les conditions auxquelles l'Etat et les communes répondent des dommages que leurs agents causent de manière licite. Aux termes de l'article 7 LResp, la collectivité ne répond du dommage résultant des actes licites de ses agents que si la loi le prévoit ou si l'équité l'exige. Pour que la responsabilité de l'Etat en raison d'actes licites soit engagée, il faut en tout cas qu'il existe une relation de causalité entre l'acte et le dommage (arrêt du TF du 21.02.2000 [2C.1/1998] cons. 5). Selon la jurisprudence, la réparation d'un dommage devra intervenir sur la base de l'équité lorsqu'une mesure (licite) atteint un ou quelques administrés seulement de telle façon qu'ils subiraient un trop grand sacrifice en faveur de la collectivité et qu'il serait contraire à l'égalité de traitement de leur refuser toute indemnité (dommage spécial et grave). En adoptant la notion d'équité, le législateur a voulu laisser au juge un large pouvoir d'appréciation dans la mesure où les circonstances dans lesquelles une indemnisation pour actes licites peut se révéler équitable sont à la fois très particulières, très diverses et pas forcément prévisibles (RJN 2009, p. 227, 1998, p. 193; ATA du 07.05.2001 [TA.2000.309] cons. 4b). L'article 7 LResp prévoit un motif d'équité pour permettre une indemnisation, mais uniquement en cas de lacune véritable de la loi (arrêt du TF du 23.01.2002 [1P.670/2001] cons. 2.2 in fine).
4. a) En l'espèce, il ressort du rapport du Prof. M.. – nullement remis en cause par les demandeurs – que les médecins et les soignants de l'EHM qui sont intervenus dans la surveillance de la grossesse litigieuse ont respecté les règles de l'art et que le décès du fœtus in utero est imputable au procubitus du cordon ombilical. L'expert a considéré :
" Il est probable que les contractions ont produit l'engagement du fœtus dans le bassin et une compression du cordon entraînant une diminution de l'apport sanguin au fœtus. Ceci a pu produire un manque d'oxygène, qui pourrait être la cause du décès. En cas de procubitus du cordon, tant que le fœtus n'est pas engagé et que la quantité de liquide est abondante, il n'y a pas de raison que surviennent des épisodes de compression du cordon. Par contre, en travail, une compression peut survenir de manière inattendue ou lors de la rupture des membranes (procidence du cordon, avec compression de celui-ci entre la tête du fœtus et le bassin maternel). Dans ce cas, la rupture des membranes a eu lieu après le décès du fœtus et cette manœuvre n'est donc pas en cause. Le fait que le liquide était méconial reflète probablement une ou plusieurs périodes d'hypoxie du fœtus avant le décès. La compression du cordon mal positionnée me paraît donc la cause la plus probable du décès du fœtus. A noter que ceci est difficilement visible par échographie, surtout en l'absence de suspicion clinique (décélérations variables du rythme cardiaque fœtal), comme dans ce cas."
Au dire du Prof. M.., une césarienne réalisée le 8 août 2008 aurait évité l'issue tragique, mais le fait de n'y avoir pas procédé n'a pas violé les règles de l'art. A propos des circonstances régnant le 8 août 2008, l'expert s'est prononcé comme suit :
" A ce moment, il n'y avait pas de doute sur la bonne santé du fœtus, étant donné les enregistrements du rythme cardiaque fœtal tout à fait normaux, même en présence de contractions. A noter qu'avant de débuter le déclenchement du travail par l'ocytocine (Syntocinon), la tolérance fœtale a été vérifiée (administration de doses faibles d'ocytocine avec évaluation du rythme cardiaque fœtal, contraction stress test ou CST). La situation était donc très rassurante et ne nécessitait pas de recours à la césarienne, surtout en tenant compte de la primiparité (la césarienne lors du premier accouchement aggrave le pronostic pour les grossesses suivantes) et le surpoids (augmentation de la morbidité). Le terme de la grossesse était à ce moment à 41 semaines 0 jour, donc au début de la 41e semaine. Il n'y avait donc pas d'urgence en rapport avec la post-maturité (dépassement du terme de 42 semaines avec retentissement fœtal)."
Au surplus, les mesures prises par les agents du défendeur ont été expliquées préalablement aux demandeurs qui les ont comprises et acceptées. Ainsi, il apparaît que les agents du défendeur n'ont pas commis d'acte illicite et qu'ils n'ont au demeurant pas omis de prendre une disposition. Ils n'ont en effet pas négligé de faire quelque chose qu'ils eussent dû faire. Comme l'ont admis les demandeurs, les conditions des articles 5 et 6 LResp ne sont de toute évidence pas remplies en l'occurrence.
Par ailleurs, aucune loi ne prévoit en pareilles circonstances que les personnes qui subissent un dommage puissent en rendre responsable la collectivité publique. Il reste dès lors, au regard des dispositions de l'article 7 LResp, à examiner si, comme le soutiennent les demandeurs, l'équité exige que cette responsabilité soit engagée.
b) L'hypothèse que la responsabilité de la collectivité publique soit engagée parce que l'équité l'exige présuppose de toute façon que l'administré se soit trouvé dans une situation imposée par l'Etat (ou par l'agent d'une collectivité publique) et qu'il en subisse un préjudice que celui-ci n'est en principe pas tenu de réparer (v. RJN 1998, p. 194-195 cons. 3a).
En l'occurrence, la première de ces conditions fait manifestement défaut : l'agent qui n'agit pas alors que rien ne lui commande de faire quelque chose n'est pas à l'origine de la situation où se trouvent les administrés. Tel est le cas en l'espèce, où les médecins et soignants du défendeur ont laissé de côté une option (procéder à une césarienne le 08.08.2008) pour laquelle aucune indication médicale n'existait à ce moment-là. Cela exclut l'engagement de la responsabilité du défendeur par équité.
Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner si le dommage subi par les demandeurs – qui est indéniablement très grave – revêt le caractère de spécialité exigé également par la jurisprudence, ni d'examiner si l'on est en présence ou non d'une véritable lacune de la loi (v. cons. 3 ci-dessus).
5. Il suit des considérants qui précèdent que la demande se révèle mal fondée, même en ce qui concerne les conclusions qui demeurent après le désistement partiel des demandeurs. Elle doit être rejetée sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'administration d'autres preuves.
Vu le sort de la cause, les demandeurs en supporteront les frais qui comprennent ceux de l'expertise médicale judiciaire.
Il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens (art. 48 al. 1 LPJA).
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Donne acte au défendeur du désistement partiel par les demandeurs de leur conclusion principale no 1.
2. Rejette la demande pour le surplus.
3. Met à la charge des demandeurs un émolument de décision et les débours par 5'200 francs, montant compensé par leurs avances.
4. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 3 novembre 2011