A. Le 20 août 1993 à l'Hôpital X., G. a subi une opération effectuée par le Dr H. et consistant en la pose d'une prothèse de la hanche gauche. Depuis cette intervention, le patient s'est toujours plaint d'une forte boiterie plus marquée qu'avant l'opération ainsi que de la persistance de douleurs de la région postérieure de la fesse irradiant à la face postérieure de la cuisse à gauche. Une nouvelle opération a été pratiquée à l'Hôpital Y. le 17 juin 1997 par le Dr N., chef de clinique du service universitaire d'orthopédie. Ce médecin a procédé à un changement de l'implant cotyloïdien ainsi qu'à une ostéotomie de translation distale du grand trochanter. Durant le même temps opératoire, il a procédé à l'ablation d'un objet d'allure métallique visualisé sur les radiographies préalables et a constaté alors qu'il s'agissait d'un fragment de lame de bistouri. Les suites de cette deuxième intervention ont été tout à fait favorables. Le 3 juillet 1997 par son mandataire, G. a sollicité et obtenu divers renseignements du Dr H. et de l'Hôpital X., en particulier une copie du protocole opératoire de l'intervention chirurgicale pratiquée le 20 août 1993 ainsi que les coordonnées de la compagnie d'assurances couvrant les médecins de l'hôpital en responsabilité civile pour l'année 1993.
B. Le 17 septembre 1997, G. a déposé plainte pénale ”pour lésions corporelles et faux certificat (art.252 CPS) contre inconnu(s)”. Sur la base de la plainte et des pièces annexées, en particulier les protocoles opératoires des deux opérations des 20 août 1993 et 17 juin 1997, le procureur général a requis le 23 septembre 1997 le juge d'instruction d'ouvrir une information contre le Dr H. sous la prévention d'infraction aux articles 125 et 252 CP. Le juge d'instruction a délégué la police cantonale pour séquestrer divers dossiers médicaux et hospitaliers et pour entendre le plaignant et le prévenu (D.87). Par la suite, il a lui-même entendu les parties et plusieurs médecins; il a fait procéder à une expertise médicale qu'il a confiée au Professeur L., chef du service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur à l'Hôpital Z.. Son rapport d'expert a été déposé le 25 mars 1999 (D.387) et complété le 16 juin 1999 (D.445).
Le 1er juillet 1999, le juge d'instruction a mis en prévention H. pour des lésions corporelles par négligence au sens de l'article 125 CP commises le 20 août 1993, d'une part pour avoir cassé une lame de bistouri à l'intérieur du corps de son patient, de n'avoir pas pu la récupérer et d'avoir de la sorte occasionné d'importantes douleurs au patient jusqu'à la seconde opération effectuée le 17 juin 1997, d'autre part pour avoir lors de la même opération par négligence fracturé une partie du grand trochanter de son patient, occasionnant par-là une perte de fonctionnement des muscles de la hanche gauche provoquée par une consolidation dans une mauvaise position de l'os fracturé, et occasionnant de la sorte des douleurs importantes et chroniques jusqu'à la seconde opération du 17 juin 1997. Le prévenu a admis avoir cassé la lame du bistouri et fracturé sous forme de fissure le grand trochanter, mais a contesté avoir commis une erreur médicale et provoqué des douleurs (D.454). Le juge d'instruction a également mis en prévention H. pour un faux dans les certificats, au sens de l'article 252 CP, pour avoir, dans le dessein de cacher à son patient les complications survenues en cours d'intervention, rédigé un protocole opératoire contenant de fausses indications (omission intentionnelle du bris de la lame de bistouri et de l'impossibilité de la retirer du corps du patient; omission intentionnelle de mentionner une importante hémorragie; erreur dans la mention de la hanche concernée (droite au lieu de gauche) et dans la nature de l'anesthésie (péridurale au lieu de totale), évitant de la sorte d'avoir à s'expliquer sur ces complications auprès de G.. Le prévenu a admis les erreurs dans le protocole mais contesté toute intention (D.455).
Le 12 novembre 1999, le juge d'instruction a prononcé la clôture de son enquête. Dans son préavis du même jour, il propose principalement qu'un non-lieu soit rendu contre le prévenu pour des motifs de droit et pour insuffisance de charges, subsidiairement son renvoi devant le tribunal de police pour les lésions corporelles par négligence en rapport avec la fracture d'une partie du grand trochanter et pour le faux dans les certificats (D.499).
C. Par ordonnance du 24 novembre 1999, le procureur général a prononcé un non-lieu en faveur de H.. Il a considéré en bref que la fracture du grand trochanter, le bris d'un scalpel et le fait de n'avoir pas récupéré la pointe cassée dans le corps du patient ne résultaient pas d'une faute du chirurgien et, vu l'expertise, que cette absence de faute devait conduire à un non-lieu pour insuffisance de charges, s'agissant des lésions corporelles. Il a prononcé un non-lieu pour motifs de droit s'agissant d'un éventuel faux dans les certificats en rapport avec le protocole opératoire, estimant que ce document n'était pas un certificat au sens de l'article 252 CP, ni un titre au sens de l'article 251 CP, au motif qu'il n'était pas destiné à déployer des effets externes, mais servait au médecin à conserver la trace écrite de ce qu'il avait fait, en vue du traitement ultérieur. Il a par ailleurs laissé ouverte la question de savoir si le prévenu visait ou non un avantage illicite pour lui-même ou pour un tiers. Considérant en revanche que le comportement du prévenu avait en lui-même été de nature à provoquer l'ouverture d'une procédure pénale qui constituait une violation assez sérieuse des devoirs déontologiques, il a mis une partie des frais, arrêtée à Fr. 2'000.-, à charge du prévenu.
D. G. recourt contre cette ordonnance, concluant à son annulation et au renvoi de H. devant le tribunal de police ou l'autorité judiciaire que désignera la Chambre d'accusation, sous la prévention d'infraction aux articles 125, 252 et 318 CP. Relevant que sa plainte a bien été dirigée contre inconnu et non contre le Dr H., il tient ce dernier pour responsable de lésions corporelles par négligence en ayant cassé le grand trochanter et en ne prenant pas les précautions nécessaires en vue de permettre à l'os fracturé de se consolider dans une bonne position (ch.2 à 6). Il voit également des lésions corporelles par négligence dans le fait d'avoir cassé la pointe du scalpel et l'avoir laissée dans sa hanche, ce qui a engendré des douleurs extrêmement violentes, et avoir tout fait pour dissimuler ce fait (ch.7 à 10). Il tient le protocole opératoire pour un certificat, au sens des articles 252 et 318 CP, et reproche au ministère public de n'avoir pas retenu ces infractions, qui ont eu pour effet de priver les médecins qui l'ont ultérieurement traité d'informations leur permettant de savoir quelle était l'origine de ses douleurs violentes, et qui lui ont causé des difficultés envers l'assurance AI pour faire admettre ses troubles comme réels malgré une incapacité totale de travail à la suite de cette opération (ch.11 à 13).
E. Le ministère public s'en remet à l'appréciation de la Chambre d'accusation sans formuler d'observations. Pour sa part, le prévenu conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Interjeté dans le délai utile de 10 jours dès la réception de la décision attaquée, le recours est recevable à ce titre (art.177 al.2, 233, 236 CPP).
b) Le prévenu tient toutefois le recours pour irrecevable du fait que le plaignant s'est toujours refusé à diriger expressément sa plainte contre lui. Il est indiscutable que le plaignant était sous anesthésie totale au moment de l'intervention chirurgicale dont il dénonce les conséquences, et donc incapable de constater personnellement les faits. Pour autant, il n'a pas retiré sa plainte lorsque le procureur général a ouvert une information non pas contre inconnu mais contre le Dr H. (D.1 et 2). Si l'on comprend ses réticences à désigner d'emblée l'auteur des actes dénoncés, sa retenue n'a plus sa place à mesure que l'information avance et qu'il devient parfaitement clair que le seul opérateur responsable n'est personne d'autre que le Dr H..
Cela étant, le Code de procédure confère la qualité de plaignant à toute personne qui se déclare directement lésée par une infraction et qui a soit porté plainte, soit déclaré vouloir intervenir dans le procès pénal (art.49 al.1 CPP). La loi n'exige pas en plus que le plaignant désigne expressément l'auteur des faits pour avoir qualité de partie (art.46 al.1 CPP). Partant, le recours est recevable (art.177 al.3 CPP), d'autant que son auteur conclut expressément au renvoi du Dr H. devant l'autorité de jugement.
2. Selon l'article 177 CPP, le ministère public rend une ordonnance de non-lieu notamment si des motifs de droit ou l'insuffisance des charges recueillies au cours de l'information justifient l'abandon de la poursuite. Il dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il rend une décision de non-lieu pour insuffisance de charges; cette décision ne peut être revue, pour déni de justice, que si c'est arbitrairement, soit contre toute évidence, qu'il a admis l'insuffisance de charges (RJN 6 II 149, 4 II 49 et les arrêts cités). Le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation est par contre entier lorsque l'ordonnance est rendue pour motifs de droit, l'erreur de droit étant un motif de recours et l'autorité ne pouvant sans arbitraire limiter son pouvoir de cognition (RJN 4 II 96, 97).
3. a) Celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à sa santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende (art.125 al.1 CP). La négligence est réalisée lorsque l'auteur de l'acte reproché n'a pas utilisé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (art.18 al.3 CP). Outre le fait que la négligence peut consister en une action ou une omission, elle doit, en toute hypothèse, être en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les lésions subies.
b) Le protocole opératoire relatant l'opération du 20 août 1993 (D.51) mentionne que "la préparation du fémur est extrêmement difficile à cause d'une importante limitation de la mobilité, une petite partie du grand trochanter se fracture. (…) Refixation de ce petit fragment transosseux avec de l'Ethibon". A ce sujet, l'expert judiciaire ne retient pas d'erreur ni de négligence commise par le Dr H. (question 1, D.411), même s'il attribue l'importante boiterie et les douleurs dont a souffert le plaignant après l'opération à une perte de la fonction des muscles stabilisateurs et abducteurs de la hanche gauche, perte due à la fracture du grand trochanter gauche qui a consolidé dans une position trop proximale et trop médiale (réponse 8, D.417). Répondant à trois questions complémentaires portant sur la fracture du grand trochanter, l'expert précise que cette fracture n'était pas le résultat d'une négligence ni a fortiori d'une erreur médicale mais d'une complication (q. complémentaire 2); il relève que le médecin a reconnu en cours d'intervention la présence de cette fracture, qu'il l'a traitée par ostéosuture puis qu'il a pris des mesures particulières de protection aussitôt après l'intervention (q. complémentaire 3, D.445).
Le procureur général a déduit de ce qui précède qu'une faute du Dr H. n'était à cet égard pas prouvée. Le non-lieu pour insuffisance de charges échappe à la critique, et le recourant n'explique pas en quoi d'autres éléments du dossier contrediraient de manière péremptoire l'expertise. Le recours doit être écarté sur ce point.
c) Il est clairement établi qu'en cours d'opération, la lame d'un bistouri s'est cassée et qu'elle a été laissée dans le champ opératoire, c'est-à-dire à l'intérieur de la hanche gauche. L'expert n'y voit pas d'erreur ni de négligence (question 1, D.411), pas plus que dans le fait que le médecin a renoncé après plusieurs minutes ou dizaines de minutes à la retrouver (question 7, D.417). De plus, l'expert tient pour "peu probable" que cette lame de bistouri soit responsable des douleurs chroniques du plaignant, mais considère qu'il n'est cependant pas exclu qu'elle ait pu engendrer "des douleurs fugaces épisodiques et aspécifiques selon les mouvements de la hanche gauche" (question 9, D.417-419). Répondant à quatre questions complémentaires, l'expert confirme que la pointe de bistouri n'a pas bougé après la première opération et jusqu'à ce qu'elle soit enlevée lors de la seconde opération, si ce n'est par un mouvement "millimétrique" qui a pu provoquer "des douleurs fugaces épisodiques et aspécifiques". L'expert s'en explique en précisant que la pointe de bistouri se trouvait dans une zone occupée par la capsule articulaire, c'est-à-dire un tissu fibreux dense qui peut être suffisamment épais pour englober une masse métallique de la taille de la pointe du bistouri, lui offrant ainsi une sorte de gaine protectrice pour les structures avoisinantes (D.447).
Sur la base de ces constatations, le procureur général a justement déduit d'une part que le choix de laisser la lame cassée dans la hanche du plaignant n'était pas constitutif d'une faute, d'autre part que cette présence n'avait pas provoqué d'autres douleurs que celles décrites par l'expert. Le non-lieu pour insuffisance de charges est ici aussi justifié. Au demeurant, les "douleurs infernales" dont le plaignant a fait état s'expliquent autrement (descellement de la tige de la prothèse, Dr Q., D.485; autres examens, D.492 et 493; Dr N. dans le cadre de la deuxième opération, D.329 et 331).
Le recourant ne démontre pas en quoi cette analyse serait erronée, ni surtout quels éléments du dossier établiraient un autre lien de causalité entre une faute du prévenu et les importantes douleurs chroniques. Le recours n'est pas fondé de ce chef.
4. a) En matière médicale, le faux certificat médical tombe sous le coup de l'article 318 CP, et non 252 CP (Favre/Pellet/Studmann, Code pénal annoté, n.1.1 ad art.318, citant ATF 71 – recte 76 - IV 81, cons. 2a; Logoz, Partie spéciale, n.1 ad art.318; Hauser/Rehberg, Strafrecht IV, 1989, n.prélim ad art.318; Stratenwerth, BT II 4ème éd. 1995, n.13 ad art.318; Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd. 1997, n.1). Ces trois derniers auteurs relèvent – en y voyant un privilège irrationnel ou injustifié - que cette infraction est moins sévèrement punie que celle prévue à l'article 251 CP.
L'article 318 CP, qui est l'une des infractions contre les devoirs de fonction et les devoirs professionnels (titre 18ème), punit de l'emprisonnement ou de l'amende notamment les médecins qui auront intentionnellement dressé un certificat contraire à la vérité, alors que ce certificat était destiné à être produit à l'autorité ou à procurer un avantage illicite, ou qu'il était de nature à léser les intérêts légitimes et importants de tierces personnes (art.318 ch.1). La peine sera l'amende si le délinquant a agi par négligence (ch.2).
L'article 251 CP, qui s'inscrit dans le titre 11ème (faux dans les titres), punit de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura notamment créé un titre faux ou constaté faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique (ch.1). Dans les cas de très peu de gravité, le juge pourra prononcer l'emprisonnement ou l'amende (ch.2).
b) Le ministère public justifie le non-lieu pour motifs de droit en retenant qu'un protocole opératoire n'est pas un certificat, ni un titre, en particulier parce qu'il n'est pas destiné à déployer des effets externes. Cette analyse ne résiste pas à l'examen. Comme l'ont relevé deux témoins médecins (les Drs S. et Q., D.476 et 486), le protocole opératoire doit toujours être rédigé. Le prévenu ajoute même que c'est le chirurgien qui l'établit toujours (D.105). Il s'agit du reste d'une obligation légale imposée par la loi de santé du 6 février 1995 (RSN 800.1). Sous le titre "dossier", l'article 64 de cette loi prévoit en effet que toute personne exerçant à titre indépendant une profession de la santé, à l'exception des pharmaciens et des droguistes, doit tenir pour chaque patient un dossier indiquant le résultat des investigations, le diagnostic et les prestations fournies ou prescrites (al.1). Les éléments du dossier doivent être conservés aussi longtemps qu'ils présentent un intérêt pour la santé du patient, mais au moins 10 ans (al.2). Lorsque le traitement ou les soins sont prodigués dans une institution telle qu'un hôpital, l'article 80 de la loi impose la même obligation puisque les institutions doivent tenir un dossier pour chacun de leurs patients (art.80 al.1) et que les dispositions de l'article 64 leur sont applicables (al.2). Or d'une façon générale, chacun a le droit de connaître les données qui le concernent et qui sont contenues dans son propre dossier (art.16 de la loi cantonale sur la protection de la personnalité, du 14.12.1982, RSN 150.30). Cette règle vaut aussi pour les données médicales (art.26 et 27). Le protocole opératoire fait évidemment partie du dossier médical du patient et, à ce titre, il n'est pas un document purement interne, comme le seraient les notes proprement dites du médecin.
En rapport avec cette prévention (plus précisément celle de l'art.252 CP), le prévenu a répondu : "Dans la mesure où pour moi le fait d'avoir laissé une lame de bistouri dans le corps de G. ne constituait pas une erreur médicale, je n'ai pas jugé nécessaire de le mentionner dans le protocole opératoire" (D.455). On peut déduire de cette réponse deux éléments décisifs : d'abord que le prévenu était conscient d'avoir laissé un morceau de bistouri - il a passé plusieurs minutes voire plusieurs dizaines de minutes à tenter vainement de l'extraire et a même expliqué que cela le gênait terriblement de laisser ce petit morceau (D.295) - , ensuite qu'il a fait une réflexion au terme de laquelle il a décidé de ne pas mentionner ce fait dans le protocole opératoire. C'est donc un acte conscient et volontaire. Or le motif qu'il avance pour omettre ce fait (il ”ne constituait pas une erreur médicale”) est tout sauf convaincant : avec un tel raisonnement, seules les erreurs médicales devraient être mentionnées dans un protocole opératoire … Tel n'est évidemment pas le but du protocole, et le Dr H. le sait bien. C'est donc intentionnellement qu'il a omis d'y faire figurer le problème du scalpel survenu en cours d'opération et que, par suite d'une négligence, il a mentionné à tort l'opération de la hanche droite et une anesthésie péridurale. A dire d'expert en revanche, l'hémorragie n'avait rien de particulier (réponse 6, D.415). Il est établi que par la suite, le prévenu a sorti ce document du dossier pour en remettre copie à des tiers (patient, Dr S.). Le prévenu savait que le contenu de ce protocole était en partie faux. Il savait aussi qu'il était destiné – et propre - à faire la preuve du processus opératoire, des difficultés rencontrées et de son bon ou moins bon déroulement. Pour cette raison d'ailleurs, les médecins qui, sans connaître le protocole opératoire ou en connaissant un protocole muet sur ce point, ont visualisé sur les radiographies un objet d'allure métallique ont faussement interprété celui-ci comme étant du matériel d'ostéosynthèse, alors qu'il s'agissait de la pointe du scalpel laissée dans le champ opératoire.
c) La qualification juridique de ces faits est cependant délicate. Tout écrit émanant d'un médecin n'est pas un certificat médical au sens de l'article 318 CP : que l'on pense par exemple à la note d'honoraires ou à la feuille de maladie qui mentionnerait certaines prestations en réalité inexistantes. Si donc l'article 318 CP est une lex specialis qui doit s'appliquer à l'égard d'un certificat médical, encore faut-il que le protocole opératoire réponde à cette définition. Stratenwerth (op. cit. n.16) rappelle que le certificat ”muss natürlich ein Gesundheitszeugnis sein, d.h. vom Täter in jener beruflichen Eigenschaft angefertigt werden”, alors que Hauser/Rehberg (op. cit. n.1.1) retiennent que ”die darin beurkundeten Tatsachen müssen sich nach dem Sinn des Gesetzes auf Festellungen beziehen, für welche der Täter jedoch sachkundig ist”. C'est d'abord une question de fait, à résoudre à la lumière des règles de l'art (ou des directives éventuelles de la FMH ou autre), que de définir le contenu (usuel, nécessaire ou obligatoire) et la destination du protocole opératoire. De cette question va dépendre la qualification juridique pertinente : si le protocole doit indiquer ”le résultat des investigations, le diagnostic et les prestations fournies” (art.65 de la Loi de santé), il ne pourra guère être qualifié de certificat médical, car il relatera autre chose que l'état de santé proprement dit du patient depuis le début jusqu'à la fin de l'opération, et l'article 318 CP ne s'appliquera pas. Si au contraire ces dernières indications (sur l'état de santé) doivent figurer, alors l'article 318 CP visera certainement le protocole ici en cause, puisqu'il omet un fait en rapport avec l'état médical du patient (ce dernier sort d'opération avec un morceau de scalpel dans le corps).
Pour que le protocole puisse être qualifié de titre au sens de l'article 251 CP, il faut vérifier qu'il a une force probante juridiquement relevante; cela pourrait découler du statut particulier que le Tribunal fédéral semble attribuer au médecin dans sa jurisprudence relative aux faux dans les titres (par ex. ATF 117 IV 165 – confirmé dans l'ATF 125 IV 273 -, JdT 1993 IV 122 cons.2c, avec la référence aux normes professionnelles – en l'espèce de la SIA – par opposition à la feuille de maladie qui émane d'un professionnel bénéficiant envers l'assurance d'une position privilégiée et jouissant de ce fait d'une confiance particulière). Dans cet examen, on devra considérer que la relation de confiance entre le médecin et son patient est d'autant plus importante que ce dernier est sous anesthésie complète. Il ne peut vérifier quoi que ce soit et doit s'en remettre entièrement au protocole opératoire. D'où l'extrême importance de la fiabilité de ce document, que le médecin-mandataire établit notamment à l'intention de son patient-mandant comme une sorte de compte-rendu de la manière dont il s'est acquitté de son mandat. Le devoir d'information fait du reste partie des obligations incombant au médecin. Le plaignant qui en l'espèce voulait être au clair sur les tenants et aboutissants de la première opération, ou encore les médecins qu'il avait consultés et qui cherchaient à l'aider dans ce sens, devaient pouvoir compter sur une information complète et véridique.
Dans cette hypothèse et pour autant que la force probante nécessaire au titre soit admise, il semble bien que les autres éléments constitutifs de l'article 251 CP soient réunies; le protocole opératoire est un document de nature médicale dont le contenu a été intentionnellement travesti par rapport à la réalité, le médecin l'ayant ensuite remis à des tiers (patient, autre médecin) alors qu'il était destiné à lui procurer un avantage illicite, voire à porter atteinte aux droits d'autrui.
d) La Chambre d'accusation ayant été saisie, elle fera application de l'article 180 litt.a CPP et ordonnera le renvoi de la procédure au juge d'instruction pour un complément d'informations. Comme on l'a vu ci-dessus (cons.3c), le dossier ne renseigne pas suffisamment sur les règles ou les usages professionnels définissant le contenu (usuel, nécessaire ou obligatoire) et la destination du protocole opératoire. Cette information est nécessaire pour opter entre les deux qualifications possibles (art.318 ou 251 CP) de l'acte reproché au prévenu.
Une fois l'instruction complétée, le ministère public sera en mesure soit de trancher et opter pour une ordonnance pénale ou un renvoi devant le tribunal de police, soit opter pour un renvoi devant ce tribunal avec deux préventions (alternatives) si son opinion n'est toujours pas faite, soit rendre une nouvelle ordonnance de non-lieu si le complément d'information conduit à constater que le protocole opératoire n'est ni un certificat médical, ni un titre faute d'avoir la force probante nécessaire.
5. Au vu du sort de la cause, les frais de la procédure de recours resteront à charge de l'Etat. Il n'y a pas lieu à dépens.
Par ces motifs, LA CHAMBRE D’ACCUSATION
1. Admet partiellement le recours.
2. Annule l'ordonnance de non-lieu en tant qu'elle porte sur la prévention d'infraction à l'article 252 CP.
3. Renvoie le dossier au juge d'instruction pour complément d'information au sens des considérants.
4. Rejette le recours pour le surplus.
5. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 23 février 2000