A. Les époux T. sont en procédure de divorce devant le Tribunal civil du district de Boudry depuis le 19 juillet 1996. L'épouse, C.T. , demanderesse, est représentée par Me X. , avocat à Neuchâtel, tandis que le mari l'est par Me Y. ,
avocat audit lieu. Dans sa réponse et demande reconventionnelle, le mari, par son mandataire, a notamment écrit les allégués suivants :
"29.
En outre, il semblerait que l'épouse ait entretenu des relations
particulières avec d'autres femmes.
(...)
36.
L'épouse aggrave son cas en prétendant qu'elle n'est pas adultère. Elle ment.
En outre, le mari ne peut plus lui accorder sa confiance à mesure qu'elle l'a gravement trompé en lui cachant son homosexualité".
Le 3 avril 1997, C. T. a déposé plainte pénale contre A.T. et Y. pour calomnie, subsidiairement diffamation et injures au sens des articles 174, 173 et 177 CP. En bref, elle considère que l'accusation d'homosexualité contenue dans les deux allégués 29 et 36 de la réponse et demande reconventionnelle porte atteinte à son honneur, qu'elle est fausse et que le défendeur et son mandataire savent ou doivent savoir qu'elle est aussi mensongère.
B. Le 4 avril 1997, le procureur général a ouvert une enquête préalable en application de l'article 7 CPP et transmis l'affaire au commandant de la police cantonale pour vérifier les faits.
La police a entendu C. T. qui confirmé sa plainte. Elle a également entendu le mandataire du mari et ce dernier. Me Y. a déclaré être le rapporteur des propos de son client ajoutant qu'il estimait n'avoir fait que son travail d'avocat. Quant à A.T. , il a confirmé les allégués litigieux faisant valoir qu'ils n'étaient pas calomnieux puisque réels.
Le 29 avril 1997, le mandataire de A.T. a requis différentes preuves du ministère public et lui a notamment transmis une attestation du 19 avril 1997 signée d'un dénommé P. selon laquelle C. T. lui avait avoué avoir eu des relations sexuelles avec des femmes avant son divorce d'avec Q. .
Le 16 mai 1997, le substitut du procureur général a requis le commandant de la police cantonale à l'effet de vérifier que l'attestation signée P. était authentique et de lui demander dans quelles circonstances il avait été amené à la faire.
P. , entendu par la police le 28 mai 1997, a certifié que l'attestation était authentique et précisé qu'il l'avait établie d'entente avec A.T. sur des affirmations que C. T. lui avait rapportées avant son divorce d'avec Q. .
Le ministère public a tenté en vain la conciliation.
C. Par la décision attaquée, le ministère public a ordonné le classement de la plainte pour motifs de droit. Il a en bref considéré que vu le témoignage de P. , dont la validité n'est pas contestée, A.T. et Y. avaient des raisons sérieuses de tenir leurs allégations pour vraies de sorte que la prévention de diffamation n'était pas réalisée. A fortiori, la prévention de calomnie ne l'est
pas, les personnes visées n'ayant pas sciemment accusé la plaignante d'une conduite contraire à l'honneur. Quant à l'infraction d'injures, elle n'est pas réalisée, A.T. et Y. n'ayant rien fait d'autre que d'alléguer des faits.
C. T. recourt contre cette décision et conclut à son annulation, à ce que le dossier soit renvoyé au ministère public qui décidera soit de l'ouverture d'une action pénale soit du renvoi des personnes visées devant l'autorité de jugement. En bref, elle reproche au ministère public de n'avoir pas déclenché l'action pénale mais d'avoir ouvert seulement une enquête préalable dans le cadre de laquelle P. a été entendu, preuve qui n'a pas été régulièrement administrée et qui ne peut constituer un témoignage, la plaignante n'ayant pas été informée de l'audition de cette personne et pas eu la possibilité d'y participer ni de connaître son contenu avant que la décision attaquée ne soit prise. Elle ajoute qu'elle a contesté la validité du témoignage de P. , a mis ce dernier en demeure de retirer ses propos et de présenter ses excuses et que, sans réponse de sa part, elle a déposé une plainte pénale à son encontre pour calomnie, subsidiairement diffamation et injures, le 16 juillet 1997. Au surplus, elle reproche au ministère public de n'avoir pas pris le soin d'examiner les conditions du droit à l'exceptio veritatis au sens de l'article 173 ch.3 CP, d'avoir écarté l'application de l'article 174 CP alors qu'aucune preuve n'avait été recueillie sur la fausseté des allégations visées. Quant à l'article 177 CP, elle estime que les allégations de A.T. et de son mandataire selon lesquelles elle avait entretenu des relations homosexuelles ne sont pas la relation d'un fait mais bien la qualification d'une attitude propre à porter atteinte à la considération de la personne visée.
Le substitut du procureur général conclut au rejet du recours.
CONSIDERAN T
1. Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi contre une ordonnance de classement du ministère public, le recours est recevable (art.8, 233, 236 CPP).
2. Si les faits portés à sa connaissance ne justifient pas une poursuite pénale, le ministère public ordonne le classement de l'affaire (art.8 CPP). Celui-ci est prononcé pour des motifs de droit, lorsque la situation juridique est parfaitement claire et que l'on peut admettre avec une quasi certitude que les faits dénoncés ne sont pas punissables, ou pour des motifs de fait, lorsqu'il paraît certain que l'action pénale aboutirait à un non-lieu pour insuffisance de charges ou à un acquittement faute de preuves (RJN 7 II 200, 6 II 56, 5 II 60). Saisie d'un recours, la Chambre d'accusation examine librement en fait et en droit si le classement est fondé et elle substitue sa propre appréciation à celle du ministère public.
3. L'article 173 CP, qui réprime la diffamation, prévoit que sera puni, sur plainte, celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne, jeté sur elle le soupçon ou propagé l'accusation ou le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération. L'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. Il ne sera cependant pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la famille. Se rend coupable de calomnie (art.174 CP) celui qui agit de la même manière, mais en connaissant la
fausseté de ses allégations. Se rend coupable d'injures celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur (art.177 CP). La preuve libératoire, notamment de la bonne foi et de la vérité, est applicable par analogie à cette disposition (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 1997, n.1.7 ad art.177 CP et les références citées). L'injure peut être un jugement de valeur offensant, une injure formelle ou l'allégation d'un fait attentatoire à l'honneur adressé au lésé (Corboz, Les principales infractions, Staempfli, 1997, n.10 à 23 ad art.177 CP, p.212 ss et les références citées).
L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable. Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer. Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 119 IV 44 ss, en particulier cons.2a, p.46-47 et les références citées).
Par ailleurs, la preuve libératoire de la bonne foi ou de la vérité ne peut être exclue que si deux conditions sont réunies cumulativement, d'une part que l'auteur ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui et d'autre part qu'il se soit exprimé sans motifs suffisants (ATF 116 IV 32 en particulier cons.3 et les références citées). Au surplus, si la preuve libératoire de la bonne foi ne peut être fondée que sur des faits et des circonstances connus de l'auteur à l'époque des allégations litigieuses, la preuve de la vérité peut être considérée comme rapportée même si les circonstances invoquées à son appui n'ont été connues ou révélées qu'ultérieurement (ATF 106 IV 115, JT 1981 IV 104). Lorsque la preuve de la bonne foi est rapportée, la culpabilité de l'accusé est exclue et il n'y a pas lieu de rendre un verdict de culpabilité (ATF 119 IV 44 ss en particulier cons.3, p.48-49 et les références citées).
Il y a lieu de tenir compte du contexte dans lequel les termes attentatoires à l'honneur sont employés. Ainsi, selon la jurisprudence, l'atteinte à l'honneur peut être justifiée sous l'angle de l'article 32 CP par l'obligation d'alléguer dans le cadre d'une procédure judiciaire dont l'avocat peut également se prévaloir. Il faut toutefois que la partie se soit limitée à ce qui est nécessaire et pertinent sans recourir à des formules inutilement blessantes et qu'elle ait articulé ses propos de bonne foi et ait présenté comme telles de simples suppositions (ATF 118 IV 249 ss en particulier cons.2c, p.252-253 et les références citées).
4. a) En premier lieu, il convient de déterminer si les affirmations selon lesquelles une personne a des relations homosexuelles sont attentatoires à l'honneur. On peut admettre que tel est le cas. Même si les moeurs évoluent, la situation des homosexuels n'est pas encore celle des hétérosexuels. Les premiers militent du reste pour tenter d'obtenir un statut plus favorable. Les relations homosexuelles ne sont dès lors pas communément considérées comme normales et admises dans notre pays.
En l'espèce toutefois, les allégués litigieux ont été écrits dans le cadre d'une procédure matrimoniale et les termes utilisés ne sont pas inutilement blessants. L'avocat s'est limité à ce qui est nécessaire et pertinent à la sauvegarde des intérêts de son client. Il s'est fondé sur les dires de ce dernier et a invoqué un certain nombre de preuves, notamment des témoignages, à l'appui de ses allégations. Dans ces conditions, on doit admettre qu'il a agi de bonne foi. Il ne lui appartient pas de s'assurer que les témoins vont confirmer les allégations contenues dans la réponse, ce qui constituerait un manquement blâmable aux règles de déontologie. Agissant pour sauvegarder les intérêts de son client, l'avocat n'a pas agi uniquement dans le dessein de nuire et sans motif suffisant. Il doit dès lors être admis à faire la preuve de la vérité ou de sa bonne foi. Par ailleurs, il peut également se prévaloir de l'article 32 CP puisqu'il a écrit les propos litigieux dans le cadre de son devoir de fonction.
Il s'ensuit que le classement de la plainte ordonné en faveur de l'avocat doit être confirmé pour des motifs de droit.
b) S'agissant de A.T. lui-même, la situation est plus délicate. On doit cependant admettre également qu'il peut faire la preuve de sa bonne foi ou de la vérité en ce qui concerne les allégations litigieuses puisqu'il a agi dans le cadre d'une procédure matrimoniale pour sauvegarder ses intérêts. On ne saurait dès lors admettre qu'il a agi uniquement dans le dessein de dire du mal d'autrui et sans motif suffisant. Il y a lieu dès lors d'examiner s'il a rapporté la preuve de sa bonne foi et/ou la preuve de la vérité. En l'espèce, l'enquête ordonnée par le ministère public est une enquête préalable. P. n'a pas été entendu comme témoin en étant avisé des conséquences pénales d'un faux témoignage. La plaignante n'a pas non plus pu lui poser de questions. P. a par ailleurs expliqué qu'il avait écrit l'attestation en question d'entente avec A.T. .
Dans ces conditions, c'est à tort que le ministère public a considéré que A.T. avait rapporté la preuve de la vérité. L'ordonnance de classement doit dès lors être annulée s'agissant de ce dernier et le ministère public invité à intenter l'action pénale contre A.T. et à ordonner une instruction au cours de laquelle P. pourra être entendu comme témoin, être avisé des conséquences d'un faux témoignage et la plaignante autorisée à lui poser ou lui faire poser des questions. Au surplus, d'autres preuves ont été proposées par les parties, notamment par A.T. , dans sa lettre du 29 avril 1997 au ministère public. L'instruction pourra, si nécessaire, dès lors s'étendre à d'autres actes d'enquête que l'audition en qualité de témoin de P. .
C'est également à tort que le ministère public a considéré que l'injure n'était pas réalisée, l'allégation de fait pouvant être constitutive d'injure (v. cons.3, 1er alinéa in fine ci-dessus).
Par ces motifs,
LA CHAMBRE D'ACCUSATION
Annule partiellement la décision attaquée, invite le ministère public à ouvrir l'action pénale contre A.T. au sens des considérants et confirme l'ordonnance de classement pour le surplus.
Neuchâtel, le 6 février 1998