A. a) Le 24 mai 2017, le ministère public a ouvert une instruction pénale contre A.________, B.________ et C.________, soupçonnés d’avoir mis en place une importante production de cannabis dans le canton de Neuchâtel. Le même jour, il mandatait la police aux fins « d’identifier, appréhender, auditionner et perquisitionner tout lieu des personnes en lien avec cette affaire ». Le 1er juin 2017, il complétait son mandat aux fins « d’identifier, interpeller et interroger […] X.________ en tant que prévenu […] », le précisant encore le 8 juin 2017, en demandant à la police « d’identifier, interpeller et interroger X.________, né en 1977, domicilié à Y.________ (GE) ou Z.________ (GE), dit XXXXX ou encore *****».
b) Le 12 juin 2017, la police a perquisitionné au domicile de X.________ (ci-après : le prévenu) à Z.________ – saisissant à cette occasion un IPhone et un bocal contenant de l’herbe à fumer et de la résine de cannabis – ainsi qu’au local que celui-ci louait à V.________ (VD).
c) Le prévenu a été entendu le même jour par la police. Il a, pour l’essentiel, admis avoir vendu des boutures de cannabis à D.________ (qui fonctionnait comme intermédiaire entre C.________ et le prévenu) et mis en en place, début 2016, une culture de cannabis dans son local à V.________. Il a déclaré avoir eu une quinzaine de plantes mères, qui lui permettaient de faire une récolte toutes les trois semaines. Il ne consommait pas de cannabis. Il avait arrêté sa production en février 2017. Au début, il avait voulu cultiver une autre variété et avait éventuellement essayé d’abaisser le taux de THC de sa culture à la limite légale. Lorsqu’il avait vendu ses boutures, il ne s’était pas soucié du taux de THC, mais il était clair qu’il s’agissait de plants à maturité qui étaient destinés à une production illégale. Le taux de THC dépassait donc le taux autorisé.
d) Le 29 juin 2017, le ministère a ordonné la défense obligatoire du prévenu.
e) Le rapport de police du 19 octobre 2017 indique qu’au total neuf personnes ont été entendues en qualité de prévenus. Personne ne mettait en cause X.________ dans la production de cannabis dans le canton de Neuchâtel, objet de l’instruction pénale ouverte le 24 mai 2017, à l’exception de D.________, qui avait déclaré lui avoir acheté entre 1'400 et 2'000 boutures de cannabis.
f) Le 15 novembre 2017, le ministère public a formellement ouvert une instruction pénale à l’encontre de X.________.
g) Le ministère public a ordonné, le 13 décembre 2017, la disjonction de la cause concernant le prévenu du dossier MP.2017.2401, relatif aux prévenus A.________, B.________ et C.________.
B. a) Le 12 février 2018, le ministère public a rendu une ordonnance pénale condamnant le prévenu, en application des articles 19 ch. 2 LStup et 22 CP, à 180 jours-amende à 300 francs (soit 54’000 francs au total), avec sursis pendant deux ans, à une amende de 5’000 francs (peine privative de liberté de liberté de substitution : 50 jours) et au paiement des frais de la cause, arrêtés à 650 francs. L’ordonnance pénale retenait ceci :
1. Faits de la prévention
1. Entre février 2016 et janvier 2017, X.________ a fourni à D.________, à W.________/VD et V.________/VD, au moins 1'400 boutures de cannabis issues de sa production à partir de plantes mères, recevant le paiement de CHF 4.00 la bouture livrée.
2. Le 12 juin 2017, à Z.________, possédé du cannabis pour sa propre consommation.
2. Considérants
Le prévenu ne pouvait ignorer qu’en livrant un nombre aussi important de boutures, il contribuait directement à la mise en danger de la santé de nombreuses personnes par le fait que ceux qui allaient procéder à la production de cannabis à partir des boutures fournies produiraient des quantités réalisant ce contexte de fait.
Son attitude est d’autant plus critiquable qu’il n’avait pas besoin de ces revenus pour survivre. Il l’a fait par pur esprit de lucre, pour améliorer sa situation patrimoniale, laquelle était déjà très confortable par le biais de revenus licites. ».
b) X.________ a formé opposition à l’ordonnance pénale, le 26 février 2018.
c) Le 28 février 2018, le ministère public a transmis le dossier au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après : le tribunal de police), en maintenant l’ordonnance pénale.
C. Par jugement du 6 juin 2018, le tribunal de police a condamné le prévenu pour infractions à la loi sur les stupéfiants. Il a considéré que le prévenu avait enfreint, sous bien des aspects, l’article 19 al. 1 LStup, soit les lettres a, b, c et d, en tant qu’auteur principal et non comme simple complice. En revanche, aucune circonstance aggravante n’était réalisée au sens de l’article 19 al. 2 LStup. Pour fixer la peine, le premier juge a retenu que le prévenu n’avait pas fait dans la demi-mesure avec la vente de nombreuses boutures susceptibles de produire une très grande quantité de drogue dite douce. Sa bonne situation financière rendait difficilement compréhensible ces agissements qui ne lui avaient pour ainsi dire rien rapporté, de sorte qu’il lui aurait été très facile d’éviter la commission des infractions retenues. Il n’était apparemment plus consommateur, ce qui constituait une circonstance aggravante dès lors qu’il n’avait pas cherché, par le biais de sa culture de marijuana, à entretenir une forme de dépendance. La situation personnelle du prévenu était bonne, à en croire les éléments disponibles au dossier (vie de famille, métier stable, salaire confortable). Il n’avait pas d’antécédents inscrits au casier judiciaire, même s’il faisait état d’un antécédent (effacé du casier), en lien avec le trafic de stupéfiants déjà. Dans ces conditions, s’agissant d’un délit et non d’une contravention comme la défense le laissait entendre en plaidant le prononcé d’une simple amende, une peine de 90 jours-amende devait être infligée au prévenu. Celui-ci n’avait produit aucune pièce en relation avec sa situation financière, quand bien même il avait été invité à le faire. Le montant du jour-amende devait donc être fixé à 1'800 francs sur la base des allégués du prévenu présentés en audience soit : 900'000 francs nets de revenus annuels, des charges comprenant la moitié du minimum vital de couple (850 francs), la moitié du minimum vital des enfants sous son toit (500 francs), une pension en faveur de sa fille née d’une précédente union (500 francs), les primes d’assurance-maladie de base et complémentaire pour lui et ses filles (1'500 francs), les impôts (16'700 francs), différentes dépenses en faveur de sa fille en sus de la pension qu’il lui versait (500 francs), ainsi que des frais de déplacement probables quoique non étayés (500 francs). Par ailleurs, il se justifiait, en raison du fait que le prévenu « n’a[vait] pas appris de son passé judiciaire désormais hors casier », de prononcer une amende de 6'000 francs à titre de peine additionnelle.
D. X.________ appelle de ce jugement. Il soutient avoir commencé une culture de chanvre en 2016. Il souhaitait cultiver une nouvelle variété pour abaisser le taux de THC à la limite légale. Il n’avait donc aucune volonté délictuelle. Il n’avait réalisé aucun bénéfice durant ces mois de culture, au contraire. Enfin, constatant qu’il n’arrivait pas à produire les plants souhaités, il avait volontairement mis un terme à cette culture et tout éliminé. Les perquisitions menées par la police n’avaient rien permis de récupérer et aucune bouture ou aucun plant n’avaient pu être analysés, ni leur teneur en THC être établie. L’appelant avait vendu des boutures à D.________, non pas dans un dessein de lucre ou par cupidité, mais plutôt pour se débarrasser de ses plants. Le prévenu ne pouvait pas imaginer quelle serait l’ampleur du trafic mis sur pied par d’autres intervenants. Il n’avait tiré aucun profit des ventes réalisées à des prix défiant toute concurrence. L’appelant souhaitait avant tout parvenir à cultiver une plante « légale », détruisant les plants arrivés à maturité. Parvenu à la conclusion qu’il n’arriverait pas à cultiver cette espèce, il avait renoncé à toute production et s’était débarrassé de son matériel et de ses boutures. Dans ces conditions, il fallait s’interroger sur la question même de sa culpabilité. Aussi, s’il fallait retenir une infraction à la LStup, c’est une peine maximale de 120 heures de travail d’intérêt général avec sursis, subsidiairement de 30 jours-amende à 300 francs avec sursis qui devait être prononcée. S’agissant du choix de la peine, le prévenu s’était toujours déclaré favorable à effectuer un travail d’intérêt général. Cette peine n’avait jamais été étudiée, ni par le ministère public ni par le juge de première instance. Or, dans le cas d’espèce, une telle peine avait un sens. Le travail d’intérêt général confrontait, autant que possible, le prévenu aux conséquences de ses actes. Il s’agissait d’une peine constructive souvent utilisée en matière d’infraction à la LCR. Comme dans ce domaine, les auteurs d’infractions à la LStup étaient plus sensibilisés par une approche pédagogique que par une simple peine pécuniaire. En ce qui concernait le montant du jour-amende, le premier juge l’avait fixé à 1'800 francs, sur la base des déclarations du prévenu en audience. Or ce juge avait retenu des revenus annuels de 900'000 francs alors qu’il s’agissait du chiffre d’affaires de l’entreprise de l’appelant. Le premier juge ne pouvait pas s’écarter de la déclaration patrimoniale du prévenu, dans laquelle il indiquait des revenus mensuels d’environ 23'000 francs. Ce montant était cohérent en regard de ses extraits bancaires versés au dossier desquels il ressortait des revenus d’environ 150'000 francs sur une période de 6 mois (soit 25'000 francs par mois). Le montant de la pension, versée par l’appelant en faveur de sa fille née d’une première union, ne coïncidait pas avec les revenus tels qu’imaginés par le premier juge. Ce dernier avait également omis de retenir dans son calcul le montant des dettes de 55'000 francs annoncé par le prévenu. Ainsi, si l’on retenait un revenu mensuel de 25'000 francs, dont il fallait déduire de manière forfaitaire 20 à 30% (forfait après déductions légales, impôts, caisse-maladie, etc.) et 15% (à titre de contribution d’entretien pour l’enfant), le montant du jour-amende s’élevait bien à 300 francs, comme estimé par le ministère public. C’est ce montant qui devait être retenu pour la fixation du jour-amende. L’amende additionnelle ne présentait aucune utilité dans le cas présent. En outre, il était inadmissible de condamner le prévenu à une peine additionnelle en évoquant une ancienne condamnation, dont le juge n’avait pas connaissance et qui était radiée du casier judiciaire. La peine additionnelle devait donc être annulée. Le ministère public avait qualifié les faits retenus à l’encontre du prévenu, dans son ordonnance pénale, de « complicité de trafic de stupéfiants, cas grave » et retenu comme dispositions légales « art. 19 ch. 2/22 ». Le premier juge avait requalifié les faits en retenant une infraction à l’article 19 al. 1 let. a, b, c et d LStup. Dans ces circonstances, l’appelant avait demandé l’octroi d’une indemnité en sa faveur, au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP. Le premier juge l’avait écartée, rappelant que le prévenu n’avait été ni acquitté totalement ni partiellement mais qu’il avait vu les charges qui pesaient sur lui être requalifiées. Dans le cas d’espèce, la requalification juridique devait être assimilée à un abandon partiel des chefs d’accusation. En effet, l’appelant n’avait pas été condamné pour l’ensemble des faits qui lui étaient reprochés, en particulier la complicité d’une infraction grave au sens de l’article 19 al. 2 LStup. Avant même la disjonction de cause et le prononcé de l’ordonnance pénale, l’appelant avait sollicité l’abandon de ce « lien de complicité » et demandé de mettre un terme rapide à la procédure. C’était l’entêtement du ministère public à maintenir cette qualification qui avait provoqué la multiplication des actes de procédure, une audience, un jugement et aujourd’hui un appel sur cette question en particulier. La peine requise par le ministère public avait finalement été divisée par deux. Les conditions de l’article 429 CPP étaient donc réalisées, de sorte que la moitié des frais de défense de l’appelant devaient être indemnisés. Cette proportion semblait raisonnable en regard des faits finalement retenus.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP), par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de X.________ est recevable.
2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (art. 398 al. 3 CPP). La juridiction d’appel n’examine que les points attaqués du jugement de première instance (art. 404 al. 1 CPP). Elle peut également examiner en faveur du prévenu les points qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
3. a) L’appelant fait valoir qu’aucune analyse n’a été réalisée sur sa culture de cannabis, qu’il souhaitait parvenir à cultiver une plante « légale » et qu’il a détruit les plants arrivés à maturité dans la mesure où il n’y était pas parvenu. En outre il n’a tiré aucun profit des ventes réalisées. Il convient donc de s’interroger sur sa culpabilité pour infraction à la LStup.
b) Selon l’article 19 al. 1 LStup, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, notamment celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants (let. a), celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit (let. b), celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce (let. c) et celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière (let. d).
c) Il résulte de la LStup (art. 2 al. 1 et 8 al. 1 let. d) et de l’ordonnance du DFI sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (Ordonnance sur les tableaux des stupéfiants [OTStup-DFI]) que le cannabis (ou chanvre) est un stupéfiant dont la consommation est pénalement réprimée. Cette ordonnance qualifie de stupéfiants le cannabis, soit la plante de chanvre ou parties de plante de chanvre présentant une teneur totale moyenne en THC de 1,0 % au moins et tous les objets et préparations présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins ou fabriqués à partir de chanvre présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins (art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI et le tableau a à d de son annexe 1).
d) Ni la LStup dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2011, ni l'OTStup-DFI n'imposent de méthode pour déterminer si le THC atteint une teneur de 1,0% (arrêt du TF du 22.05.2015 [6B_352/2014] cons. 3.1.2). La seule indication, dans l'OTStup-DFI, d'un taux plancher ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante. A titre d'exemple, la jurisprudence mentionne les éléments ou indices suivants: l'auteur admet lui-même que le chanvre qu'il cultive ou vend peut être consommé comme stupéfiant, il est établi que des personnes qui ont acquis le chanvre l'ont consommé comme stupéfiant, l'auteur écoule ses produits à des prix nettement plus élevés que ceux des mêmes produits dépourvus d'effet psychotrope, il vend également des objets habituellement utilisés par des fumeurs de drogue, etc. (arrêt du TF du 27.06.2001 [6S.363/2001] cons. 1b).
e) En l'espèce, l’appelant a soutenu qu’à ses débuts, il « voulait faire une autre variété et éventuellement voir pour rabaisser le taux de THC à la limite légale ». Par la suite, il faut constater, comme l'autorité précédente l’a retenu, que les produits cultivés et vendus l’ont été comme stupéfiants comme indiqué par l’appelant et par des tiers. Le prévenu a admis qu’il avait aménagé un « local » dans une grange qu’il louait à son grand-père. Il avait installé quatre lampes et possédait une quinzaine de plantes mères. Il faisait une récolte toutes les trois semaines. La quantité de boutures vendues à D.________ (1'400), la quantité de plants que l’on peut qualifier d’« importante », l’installation destinée à la culture de chanvre et le fait que le prévenu n’était lui-même pas consommateur justifient le soupçon d’un commerce. Il résulte de la LStup que le cannabis (ou chanvre) est un stupéfiant dont la culture et la vente sont pénalement réprimées. Dans la mesure où il est suffisamment établi que l’appelant a vendu des boutures, destinées à une production de stupéfiants, à des tiers et que celui-ci a admis lui-même que le taux de THC était supérieur à la limite légale (cf. cons. A.c supra), il ne fait aucun doute que l'activité du prévenu tombait sous le coup de l'article 19 al. 1 LStup dans sa teneur en vigueur après le 1er juillet 2011, ce même en l'absence d'analyse du taux en THC des plants saisis.
4. a) L’appelant juge excessive la peine pécuniaire à laquelle il a été condamné en première instance, en fonction des infractions retenues à son encontre.
b) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
c) La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 cons. 6.1.1 et les références citées).
d) La Cour pénale retient que la culpabilité de l’appelant est assez lourde, dans le cadre de la gravité tout de même relative des faits – au regard des faits reprochés aux autres prévenus qui font l’objet d’une procédure séparée (suite à une décision de disjonction) – qui doivent être retenus contre lui. La Cour pénale peut se référer à cet égard aux éléments retenus par le tribunal de police (qu’il n’est pas nécessaire de paraphraser : art. 82 al. 4 CPP). Elle retient au surplus que le prévenu a agi durant de nombreux mois, démontrant ainsi sa constance dans le comportement délictueux. Il n’a pas manifesté de repentir. L’appelant a agi alors que sa situation financière était très confortable et celle de sa compagne aussi aisée. Il a donc fait preuve d’une cupidité particulière. A décharge, on retiendra que le prévenu n’a pas occupé la justice pénale ces dernières années et que son casier judiciaire est vierge. Il a mis fin spontanément à ses agissements puisque ceux-ci avaient déjà cessé lorsque la police a procédé à la perquisition du local dans lequel il se livrait à la culture de marijuana. Dès lors, la Cour pénale considère que la peine prononcée en première instance est adéquate en ce qui concerne le quantum de la peine. Le calcul du montant retenu pour le jour-amende sera examiné ci-après (cons. 6).
5. a) L’appelant reproche au premier juge de lui avoir infligé une peine pécuniaire alors qu’il avait manifesté son accord à un travail d’intérêt général.
b) Le travail d’intérêt général ne fait plus partie du régime des sanctions depuis le 1er janvier 2018. Dans le cas d’espèce, les articles 34 et 37 CP dans leur teneur antérieure au 1er janvier 2018 sont applicables, car le nouveau droit n'est pas plus favorable. A titre de sanctions, l'ancien droit faisait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Le travail d'intérêt général supposait l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y avait en règle générale lieu, lorsque plusieurs peines entraient en considération et apparaissaient sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreignait le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touchait le moins durement. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentaient des atteintes moins importantes et constituaient ainsi des peines plus clémentes. Pour choisir la nature de la peine, le juge devait prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général pouvaient être exclus pour des motifs de prévention spéciale lorsque ces sanctions étaient inexécutables, en particulier lorsque l'intéressé avait démontré l'inutilité d'une telle peine et/ou la volonté de ne pas tenir compte des sanctions prononcées contre lui (arrêt du TF du 24.01.2013 [6B_196/2012] cons. 3. 3).
c) La doctrine considère que le condamné n’a pas la possibilité de choisir la sanction qui lui sera infligée, ni même de formuler une requête dans ce sens. Il n’y a donc pas un droit au travail d’intérêt général (Dupuis/Moreillon, PC CP, n. 9 ad art. 37 ; Viredaz, CR CP, n. 8 ad art. 37 ; Ribordy, Le travail d’intérêt général : une peine en sursis, 2014, p. 66). Si le prévenu peut, par son refus, empêcher un tribunal de prononcer une peine de travail d’intérêt général à son encontre, il ne peut pas, par contre, l’empêcher de prononcer une peine pécuniaire (Brägger, BSK StGB, n. 9 ad art. 37).
d) En l’espèce, il faut constater que la durée du travail d’intérêt général s’élèverait à 360 heures (90 jours-amende x 4 heures), compte tenu de la clé de conversion (art. 39 al. 2 aCP). Concrètement, pour un salarié à plein temps, dont on ne saurait exiger d’exécuter un nombre d’heures de travail hebdomadaire trop important, il n’est pas certain que le prévenu, directeur et administrateur de deux sociétés dans le canton de Genève actives dans la construction, disposerait du temps nécessaire pour effectuer sa peine dans les délais impartis (deux ans au maximum, art. 38 aCP). En d’autres termes, la mise en œuvre d’un travail d’intérêt général d’une telle ampleur, en cas de révocation du sursis, s’effectuerait sur une période relativement longue et ne serait guère compatible avec la situation personnelle du prévenu et l’exercice de son activité lucrative, en particulier. Compte tenu du fait que le prévenu n’est pas dépourvu de moyens financiers et qu’une peine pécuniaire se justifie à cet égard, la Cour pénale considère qu’une peine pécuniaire constitue la sanction la plus adéquate dans le cas d’espèce.
6. a) L’appelant conteste le montant du jour-amende retenu à hauteur de 1'800 francs par le premier juge et demande que celui-ci soit réduit à 300 francs.
b) Aux termes de l'article 34 al. 2 CP, dans sa teneur au moment des faits, le jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital. Cette disposition est applicable en l'espèce sans égard à la modification entrée en vigueur le 1er janvier 2018, qui n'est pas plus favorable à l'intéressé (cf. art. 2 al. 2 CP).
c) Selon la jurisprudence (arrêts du TF du 27.07.2018 [6B_133/2018] cons. 3.1 et du 09.02.2018 [6B_530/2017] cons. 2.2 ; ATF 142 IV 315 cons. 5.3 p. 320 ss), le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, car c'est la capacité économique réelle de fournir une prestation qui est déterminante. La situation à prendre en compte est celle existant au moment où le juge du fait statue. La loi mentionne la fortune parmi les critères d'évaluation. Toutefois, comme la peine pécuniaire tend avant tout à toucher l'auteur dans ses revenus et non dans les sources de ces derniers, elle ne doit être prise en compte qu'à titre subsidiaire, lorsque la situation patrimoniale, particulière, contraste avec un revenu comparativement faible. La loi mentionne aussi spécialement d'éventuelles obligations d'assistance, familiales en particulier. La raison en est que les membres de la famille ne doivent, autant que possible, pas être affectés par la restriction apportée au train de vie. Le revenu net doit être amputé des montants dus à titre d'entretien ou d'assistance, pour autant que le condamné s'en acquitte effectivement. Le tribunal peut, dans une large mesure, se référer aux principes du droit de la famille en ce qui concerne le calcul de ces montants. D'autres charges financières ne peuvent être prises en compte que dans le cadre de la situation personnelle. Des engagements plus importants de l'auteur, préexistants et indépendants des faits (p. ex. des paiements par acomptes pour des biens de consommation), n'entrent en principe pas en ligne de compte. En règle générale, les intérêts hypothécaires et les frais de logement ne peuvent pas être déduits. Il n'y a pas lieu non plus de prendre en considération les obligations qui sont la conséquence directe ou indirecte des faits (dommages-intérêts, tort moral, frais judiciaires, etc.).
d) Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, lui permettant de procéder à une estimation du montant du jour-amende en fonction des informations dont il dispose (arrêts du TF du 27.07.2018 [6B_133/2018] cons. 3.1 et du 16.11.2012 [6B_568/2012] cons. 2.1). Lorsque l'intéressé ne fournit pas d'informations ou fournit des explications non crédibles s'agissant de ses revenus et que celles fournies par les autorités (art. 34 al. 3 aCP) ne sont pas concluantes, il convient d'imputer à l'auteur un revenu hypothétique estimé à partir de son train de vie (ATF 134 IV 60 cons. 6.1 p. 69 et les références citées).
e) En l’espèce, le prévenu a signé, le 12 juin 2017, une déclaration patrimoniale et d’état civil dans laquelle il indiquait réaliser des revenus mensuels de 23'000 francs. Les extraits de compte figurant au dossier ne permettent pas d’établir avec certitude les revenus de l’appelant (seuls trois crédits en cinq mois, de trois créditeurs différents, pour un montant total avoisinant les 160'000 francs). En audience devant le premier juge, le 1er juin 2018, l’appelant déclarait percevoir un revenu annuel d’environ 500'000 francs et payer des impôts d’environ 200'000 francs. Il n’a déposé aucune pièce propre à démontrer sa situation financière. Selon le simulateur fiscal disponible sur le site de la Confédération (http://www.estv2.admin.ch) et celui du canton de Genève (https://www.ge.ch/paiement-impots), lorsque les revenus s’élèvent à 500'000 francs, la charge fiscale s’élève approximativement à 180'000 francs, ce qui correspond aux déclarations du prévenu en audience. On peut retenir sur cette base que l’appelant réalise un revenu de 41'500 francs par mois – sa concubine travaille et réalise un salaire lui permettant de subvenir dans une certaine mesure à ses besoins et à ceux des enfants – dont il faut déduire la moitié du minimum vital de couple (850 francs), la moitié du minimum vital des deux enfants qui vivent avec lui (500 francs) et 1'500 francs de primes d’assurance maladie de base et complémentaire pour ses enfants et lui. Il faut encore soustraire des revenus réalisés les impôts courants dus, soit 15'000 francs par mois (180'000 francs / 12 mois), la pension de 500 francs en faveur de la fille du prévenu ainsi que les différentes dépenses en sus de ladite pension (estimés à 500 francs) et les frais de déplacements (500 francs), que le premier juge avait retenus à bien plaire dans la mesure où aucune de ces charges n’était étayée. Le total des charges d’élève à 19'350 francs. Le solde mensuel déterminant pour arrêter le jour-amende s’élève à 22'150 francs (41'500 francs - 19'350 francs), conduisant à un montant du jour-amende de 738 francs (22'150 francs / 30 jours). Dès lors, la quotité du jour-amende, fixée en première instance à 1'800 francs, est excessive et doit être réduite.
7. a) L’appelant critique le prononcé d'une amende de 6'000 francs, en plus de la peine pécuniaire ordonnée. Il estime qu'il n'existe aucun motif de prévention spéciale justifiant ce cumul.
b) En cas d’octroi du sursis, l’article 42 al. 4 CP permet au juge de prononcer, en plus du sursis, une amende selon l’article 106 CP (jusqu’au 31 décembre 2017, le juge pouvait aussi prononcer une peine pécuniaire sans sursis, mais cette faculté a disparu lors de la révision du droit des sanctions). La ratio legis de cette disposition est, en cas de condamnation principale à une peine privative de liberté avec sursis, de prononcer une sanction immédiate au titre d’amende. La disposition octroie un très large pouvoir d’appréciation au juge (ATF 134 IV 1). Selon le Conseil fédéral et la doctrine, il importe de ne pas aboutir à une double punition, mais au contraire de fixer les deux sanctions de manière à ce qu’elles correspondent, ensemble, à une quotité de peine appropriée à la faute (Dupuis/Moreillon et al, PC CP, 2e édition, no 30 ad art. 42 [1.1 2018] et les références citées).
c) Selon le Tribunal fédéral, la combinaison prévue par l'article 42 al. 4 CP se justifie lorsque le sursis peut être octroyé, mais que, notamment pour des motifs de prévention spéciale, une sanction ferme accompagnant la sanction avec sursis paraît mieux à même d'amener l'auteur à s’amender. Elle doit contribuer, dans l'optique de la prévention tant générale que spéciale, à renforcer le potentiel coercitif de la peine avec sursis. Cette forme d'admonestation adressée au condamné – ainsi qu'à tous – doit attirer son attention sur le sérieux de la situation, en le sensibilisant à ce qui l'attend s'il ne s’amende pas (arrêt du TF du 08.11.2018 [6B_835/2018] cons. 3.2 ; ATF 134 IV 60 cons. 7.3.1). La combinaison prévue à l'article 42 al. 4 CP constitue un « sursis qualitativement partiel » (ATF 134 IV 1 cons. 4.5.2).
d) En l’espèce, le prévenu, qui a agi dans le but de réaliser des gains –même s’ils ne se sont pas concrétisés – ne semble pas avoir pris conscience de ses fautes au vu des arguments qu’il avance en appel (notamment qu’il ne serait pas condamnable car il avait uniquement cherché à produire du chanvre légal). A ce titre, il se justifie d’infliger une sanction immédiate au prévenu qui l’atteigne directement dans son patrimoine, dès lors que la peine de jours-amende est assortie du sursis, afin d’attirer son attention sur le sérieux de la situation et qu’il prenne pleinement conscience de l’inadéquation de son comportement. A cet égard, le montant de 6’000 francs est adéquat et demeure dans le cadre admis par la jurisprudence, qui prévoit que la peine additionnelle ne doit, dans la règle, pas dépasser un cinquième de la sanction principale (arrêt du TF du 12.12.2017 [6B_119/2017] cons. 5.2).
8. a) L’appelant soutient que le ministère public a indiqué à tort dans l’ordonnance pénale, dans les dispositions légales appliquées, « art. 19 ch. 2/22 (complicité de trafic de stupéfiants, cas grave) ». Le tribunal de police a requalifié les faits en infractions à l'article 19 al. 1 let. a, b, c et d LStup. Le prévenu fait valoir qu'en l'absence d'opposition formée à l’ordonnance pénale, la requalification précitée ne serait pas intervenue et qu'il a finalement été condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende en lieu et place d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende initialement infligée par le ministère public (par ordonnance pénale frappée d'opposition). Il y voit un abandon partiel des chefs d'accusation et considère, compte tenu de surcroît de la réduction de peine sollicitée, qu'il a droit à une indemnité fondée sur l'article 429 CPP.
b) La question de l'indemnisation du prévenu doit être traitée en relation avec celle des frais (art. 426 CPP). Si le prévenu supporte les frais en application de l'article 426 al. 1 ou 2 CPP, une indemnité est en règle générale exclue (ATF 137 IV 352 cons. 2.4.2 p. 357 ; arrêt du 07.03.2017 [6B_80/2016] cons. 2.1). Si le prévenu est libéré d'un chef d'accusation et condamné pour un autre, il sera condamné aux frais relatifs à sa condamnation et aura respectivement droit à une indemnité correspondant à son acquittement partiel (Moreillon/Parein-Reymond, PC CPP, n. 10 ad art. 429 et les réf. cit.). La question essentielle est celle de savoir si l'autorité impute ou non les faits au prévenu (Mizel/Rétornaz, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad art. 429). Elle s'examine au regard de l'acte d'accusation et de ses éventuelles modifications, dans l'optique de déterminer si le prévenu a été formellement mis en accusation et quelles charges sont retenues à son encontre, le silence concernant certaines charges constituant un acquittement implicite ouvrant la voie de l'indemnisation (ibid.). Le droit à l'indemnisation est ouvert dès que des charges pesant sur le prévenu ont été abandonnées. L'abandon des charges pesant sur le prévenu peut être total ou partiel. Dans ce dernier cas, les autorités pénales doivent avoir renoncé à poursuivre le prévenu ou à le condamner pour une partie des infractions envisagées ou des faits retenus dans l'acte d'accusation et ces infractions ou ces faits doivent être à l'origine des dépenses et des dommages subis par le prévenu. L'indemnité sera due si les infractions abandonnées par le tribunal revêtent, globalement considérées, une certaine importance et que les autorités de poursuite pénale ont ordonné des actes de procédure en relation avec les accusations correspondantes (arrêt du TF du 07.03.2017 [6B_80/2016] cons. 2.1 et les réf. cit).
c) La requalification évoquée par l’appelant ne saurait toutefois être assimilée à un abandon partiel des chefs d'accusation. Il a bel et bien été condamné pour l'ensemble des faits qui ont donné lieu à son renvoi devant l'autorité de jugement, sans que l'on puisse considérer un abandon des charges, même partiel, en sa faveur. Même si l’article 19 al. 1 LStup avait été visé d’emblée, les actes d’enquête effectués auraient tous été entrepris.
9. a) Vu ce qui précède, la Cour pénale admet partiellement l’appel du prévenu et fixe le jour-amende à 738 francs. L’appelant succombe donc sur ses conclusions principales.
b) Les frais de procédure de première instance doivent être supportés par l’appelant dans la mesure où l’ensemble des faits qui lui sont reprochés ont été retenus contre lui et que seul le montant du jour-amende est réduit.
c) Les frais de procédure de deuxième instance seront mis à sa charge à raison des 5/6èmes, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).
d) L’appelant a droit à une indemnité réduite pour ses frais de défense, en application de l’article 429 al. 1 let. a CPP. L’activité alléguée par le mandataire s’élève à 600 minutes pour la procédure d’appel. S’agissant d’un dossier d’ampleur moyenne qui ne présente pas de difficultés particulières, cette activité paraît excessive. Vu la connaissance du dossier de première instance du mandataire, le nombre et l’ampleur des écritures (déclaration d’appel d’une page et appel motivé de 8 pages), on admettra une activité globale de 6h consacrée à la procédure de deuxième instance. Au tarif horaire de 270 francs, cela conduit à un montant de 1'975.25 francs (frais du bureau, selon mémoire, par 214.05 francs et TVA de 7.7%, par 141.20 francs, compris). L’indemnité allouée se monte à 1/6ème du mémoire d’honoraires de Me E.________, pour la procédure d’appel, soit 330 francs (frais, débours et TVA compris). Celle-ci peut être compensée à due concurrence avec les frais de justice de première et seconde instances mis à la charge du prévenu selon l’article 442 al. 4 CPP.
Par ces motifs, la Cour pénale décide
vu les articles 19 al. 1 LStup, 34, 42 et 47 CP, 398 ss et 428 et 429 CPP,
1. L'appel de X.________ est partiellement admis.
2. Le jugement rendu par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz du 6 juin 2018 est réformé (ch. 2), le dispositif étant désormais le suivant :
1. Reconnaît X.________ coupable d’infraction simple à la loi fédérale sur les stupéfiants.
2. Condamne X.________ à 90 jours-amende à CHF 738.00 (CHF 66’420.00 au total), avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu’à une amende de CHF 6'000.00 en guise de peine additionnelle, la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de cette amende étant de 60 jours.
3. Condamne le même au paiement des frais de la cause arrêtés à CHF 975.00.».
3. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1'500 francs, sont mis à la charge de l’appelant à raison de 1’250 francs, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
4. L’indemnité partielle au sens de l’article 429 CPP, allouée à Me E.________, pour la procédure d’appel est arrêtée à 330 francs, frais, débours et TVA compris.
5. Les montants des frais de justice mis à la charge du condamné en première et seconde instances et l’indemnité visée sous chiffre 4 sont compensables.
6. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me E.________, au ministère public, parquet général, à Neuchâtel (MP.2017.5362-PG – MP.2017.2401), au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2018.103) et au Service des migrations, à Neuchâtel.
Neuchâtel, le 21 février 2019
Art. 34 CP
Peine pécuniaire
Fixation
1 Sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende.1 Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur.
2 En règle générale, le jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l'auteur l'exige, être réduit jusqu'à 10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.2
3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.
4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385).
Art. 37 aCP
Travail d’intérêt général
Définition
1 A la place d’une peine privative de liberté de moins de six mois ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut ordonner, avec l’accord de l’auteur, un travail d’intérêt général de 720 heures au plus.
2 Le travail d’intérêt général doit être accompli au profit d’institutions sociales, d’oeuvres d’utilité publique ou de personnes dans le besoin. Il n’est pas rémunéré.
Art. 42 CP
Sursis à l'exécution de la peine
1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.1
2 Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.2
3 L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
4 Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.3
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385). 3 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385).
Art. 47 CP
Principe
1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.
Art. 191LStup
1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
a. celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants;
b. celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit;
c. celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce;
d. celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière;
e. celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement;
f. celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer;
g. celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f.
2 L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins, cette sanction pouvant être cumulée avec une peine pécuniaire:
a.2 s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes;
b. s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants;
c. s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important;
d. si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat.
3 Le tribunal peut atténuer librement la peine:
a. dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g;
b. dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
4 Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal3 est applicable.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2008, en vigueur depuis le 1er juil. 2011 (RO 2009 2623, 2011 2559; FF 2006 8141 8211). 2RO 2011 3147 3 RS 311.0