A. a) La société A. SA a été créée le 5 février 1999. Elle avait pour but le courtage et le conseil en assurances et comptait notamment comme administrateurs X. jusqu'au 16 avril 1999 et B. jusqu'au 16 juillet 2002. Par jugement du 7 juillet 2003, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé la faillite de A. SA à la suite d'un avis de surendettement. Le 31 mai 2006, l'office des faillites a signalé au ministère public diverses irrégularités apparues dans la gestion de A. SA.
b) La société C. SA a été créée le 13 novembre 2000. A l’origine, elle avait pour buts le courtage et le conseil en assurances, ainsi que le placement de personnel fixe et le télémarketing. Elle a ensuite eu pour but le commerce de pierres précieuses et de métaux précieux. Enfin, ce dernier but et les buts originels ont été réunis. Les administrateurs étaient B. jusqu'au 29 avril 2004 puis, à partir de cette date, X. Par jugement du 18 avril 2005, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé la faillite de C. SA à la requête d'un créancier. Le 31 mai 2006, l'office des faillites a signalé au ministère public diverses irrégularités apparues dans la gestion de la société, pour laquelle aucune comptabilité n’avait été tenue depuis le 1er janvier 2004.
B. Selon l’acte d’accusation du 1er avril 2014, les faits suivants sont reprochés à X. en relation avec la société C. SA :
« I. Diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CPS), subsidiairement banqueroute frauduleuse (art. 163 CP), gestion fautive (art. 165 CP)
1. 1.1. à la Chaux-de-Fonds, à Neuchâtel, ainsi qu’en tout autre lieu
1.2. entre le 1er janvier 2004 et le 6 juin 2005
1.3. en qualité d’administrateur de fait, puis dès le 29 avril 2004, administrateur unique inscrit de la société C. SA,
1.4. de manière intentionnelle et sans droit, dans le dessein de favoriser certains créanciers au détriment des intérêts d’autres créanciers, ainsi que dans son propre intérêt,
1.5 Connaissant la situation financière précaire de la société C. SA, les rapports de révision 2002 et 2003 ayant été établis les 11 décembre 2003 et 22 janvier 2004, ne pouvant ignorer que les fonds propres nécessaires à son activités (sic) étaient insuffisants compte tenu des dépenses et des affaires envisagées, sachant que la société réalisait des pertes dès l’exercice 2001 et ce à l’instar des exercices suivants, soit pour des montants de 18'226.05 francs en 2001, 58'834.35 francs en 2002 et 11'268.50 francs en 2003, sachant que la société C. SA devait reprendre à son compte les ristournes de A. SA, s’étant déclaré au nom de C. SA responsable solidairement des dettes de A. SA envers D. SA, à Vaduz et ne pouvant ignorer que le compte de A. SA présentait un solde négatif de 61'146 francs,
1.6. engageant la société C. SA dans le commerce de pierres et métaux précieux et opérant ainsi des dépenses exagérées notamment l’engagement, en qualité de directeur commercial, de M. E. […]
1.7. renonçant, entre juin 2002 et le 29 avril 2004, de poursuivre M. E. à son retour d’Afrique, laissant sans suite une poursuite introduite contre ce dernier en Afrique pour un montant de 120'000 dollars US,
1.8. procédant, le 14 avril 2004, à la libération ultérieure du capital par compensation de créance à concurrence de 50'000 francs, soit avec son compte courant actionnaire arrêté au 31 décembre 2003 à 69'309.10 francs sachant que l’organe de révision lui avait demandé à deux reprises de postposer son c/c s’élevant respectivement à 91'878.65 francs, puis à 69'309.10 francs,
1.9 établissant, au nom de C. SA, un « rapport d’augmentation » (selon son propre intitulé), lequel consiste en réalité en une libération ultérieure du capital, prévoyant que « ladite libération sera effectuée par la compensation d’une créance que possède F. contre C. SA », certifiant au nom du conseil d’administration que sa créance compte courant ne faisant pas l’objet d’une convention de postposition, pouvait être compensée à concurrence de 50'000 francs, se libérant ainsi des conséquences de la non libération de la moitié de ses actions, soit de la responsabilité du versement de 50'000 francs,
1.10 distrayant des valeurs patrimoniales devant servir à désintéresser les créanciers, soit les biens mobiliers et biens véhicules figurant au bilan au 31 décembre 2003 pour respectivement 8'700 francs et 28'000 francs et ne faisant plus partie de l’inventaire de faillite au 6 juin 2005.
(…) »
C. Le même jour, X. a été mis au bénéfice d’une ordonnance de classement partiel pour les infractions de fausses communications aux autorités chargées du registre du commerce (art. 153 CP) et de violation de l’obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP), ces infractions étant prescrites.
D. Dans son jugement du 7 octobre 2016, le tribunal de police a considéré qu’il était du devoir de X. de s’apercevoir, suite à sa nomination au conseil d’administration de C. SA le 29 avril 2004, que cette société était surendettée et qu’il avait tardé à annoncer le surendettement, comme le lui imposait l’article 725 CO, se rendant ainsi coupable de gestion fautive au sens de l’article 165 CP (chiffre I/1.5 de l’acte d’accusation). Par ailleurs, en sa qualité d’administrateur, il devait répondre de la disparition de biens figurant au bilan de la société au 31 décembre 2003 (chiffre I/1.10 de l’acte d’accusation); le fait que les motifs de la disparition n’aient pas été élucidés, ce qui s’expliquait en grande partie par le fait que l’administration de la société laissait depuis longtemps à désirer, ne pouvait disculper X., qui était ainsi coupable de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 ch. 1 CP).
En revanche, le tribunal de police a abandonné les préventions figurant aux chiffres 1.6 à 1.9 de l’acte d’accusation, au motif notamment que les comportements qui y étaient décrits étaient antérieurs au 29 avril 2004 – date à laquelle X. était devenu administrateur de C. SA – et qu’il ne résultait pas du dossier qu’il aurait agi en tant qu’organe de fait de cette société avant cette date. Le premier juge a également abandonné le second volet de l’accusation dirigée contre le prévenu, qui se rapportait à la plainte de G. pour infraction à l’article 147 CP. Le tribunal de police a retenu que G. était la concubine du prévenu au moment des faits et que le retrait de sa plainte entraînait ainsi l’abandon de cette prévention (art. 147 al. 3 CP).
Enfin, le tribunal a estimé que l’indemnité de 26'843 francs réclamée par le prévenu pour l’exercice de ses droits de procédure était trop élevée et devait être réduite à 12'474 francs, ce qui correspondait à environ trente heures de travail au tarif horaire de 350 francs. Le prévenu n’étant que partiellement acquitté et ayant fautivement provoqué l’ouverture de la procédure engagée par G., l’indemnité devait en définitive être arrêtée à 7'000 francs.
B. a quant à elle été condamnée pour gestion fautive, banqueroute frauduleuse et diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers des sociétés A. SA et C. SA.
E. Dans sa déclaration d’appel, X. (ci-après l’appelant) se plaint d’une violation du principe d’immutabilité et de la maxime d’accusation. S’agissant de la condamnation pour gestion fautive, il allègue que l’acte d’accusation ne mentionne pas la violation du devoir d’avis au juge prévu à l’article 725 al. 2 CO, ni une autre faute de gestion, se limitant à indiquer qu’il connaissait la situation financière de la société. S’agissant de sa condamnation pour diminution effective de l’actif, il fait valoir que l’acte d’accusation ne mentionne pas quels biens auraient été distraits, le mode d’aliénation, les circonstances de la distraction et l’existence ou non d’une diminution de l’actif, pas plus que l’intention et le dessein spécial.
L’appelant se plaint également du défaut de motivation du jugement. En effet, celui-ci ne mentionnerait pas les circonstances concrètes faisant qu’il avait effectivement l’obligation d’aviser le juge, ni le dommage subi par la société. S’agissant de la diminution d’actifs, l’appelant soutient que le jugement se borne à indiquer son ignorance sur la manière dont les faits se sont déroulés, de sorte que la diminution effective de l’actif et l’auteur de cette diminution demeurent incertains. L’appelant fait également grief au tribunal de police d’avoir présumé qu’il était coupable en raison de sa qualité d’administrateur.
Enfin, l’appelant invoque une violation de la présomption d’innocence; il considère que le tribunal de police ne pouvait pas le condamner pour la diminution de l’actif alors que l’on ignorait si les biens visés avaient effectivement disparu et si cette disparition était le fait de l’appelant. S’agissant de la condamnation pour gestion fautive, l’appelant soutient en substance qu’il ne pouvait pas connaître la situation de surendettement puisqu’il n’a jamais eu de position de dirigeant effectif dans la société, n’a été inscrit au registre du commerce que le 29 avril 2004 en qualité d’administrateur et ne s’est jamais occupé de la tenue des comptes avant cette date.
C ONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 398 et 399 CPP), l'appel est recevable.
2. a) Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).
3. Selon l'article 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manière autre que celle visée à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'article 29 let. a CP (qui correspond à l’ancien art. 172 CP) permet d'imputer à une personne physique un devoir particulier incombant à la personne morale, dans la mesure où cette personne physique a agi en qualité d'organe de la personne morale. Le terme de surendettement s’applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de faillite, tandis que celui d’insolvabilité concerne le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, Vol. I, n. 31 s. ad art. 165 CP).
Sous l’adverbe « notamment », l’article 165 ch. 1 CP énumère des exemples de gestion fautive, mais la liste n’est pas exhaustive (FF 1991 II 1034). Les exemples cités par la loi aident cependant à cerner la notion et montrent que les fautes de gestion doivent revêtir une certaine gravité (Corboz, op. cit., n. 21 ad art. 165 CP). Les dépenses qui n'ont pas de véritable relation avec les affaires d'une personne morale sont exagérées et, partant, fautives (arrêt du TF du 23.11.2015 [6B_135/2015] cons. 3; arrêt du TF du 06.03.2007 [6S.24/2007] cons. 3.3). Pour contrevenir à l'article 165 ch. 1 CP, la faute de gestion doit avoir eu pour conséquence l'apparition ou l'aggravation du surendettement (Corboz, op. cit., n. 34 et n. 36 ad art. 165 CP). Chaque aggravation ne suffit toutefois pas, il faut une aggravation importante et durable de la situation de fortune (Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT, Bd. 2, n. 6 ad art. 165 CP). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (arrêt du TF du 30.10.2014 [6B_135/2014] cons. 3.1).
Omettre l'avis au juge que l'article 725 al. 2 CO exige en cas de surendettement d'une société anonyme s'inscrit dans les négligences professionnelles visées par l'article 165 ch. 1 CP (arrêt du TF du 23.11.2015 [6B_135/2015] cons. 3 et la référence citée). La notion de surendettement, qui s’applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l’article 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d’un bilan d’exploitation, ni sur la base d’un bilan de liquidation (Corboz, op. cit., n. 31 ad art. 165 CP). Cette disposition vise à empêcher, dans l'intérêt des créanciers actuels et futurs, mais aussi de la collectivité, un retardement de la faillite et une aggravation du surendettement (cf. arrêt du TF du 08.02.2008 [4A_505/2007] cons. 4.1.1). Avant que la société ne soit surendettée, lorsque la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, on parle de « perte de capital » au sens de l’article 725 al. 1 CO, ce qui appelle des mesures d’assainissement immédiates (Meier-Hayoz/Forstmoser/Iordanov, Droit suisse des sociétés, Berne 2015, n. 83 p. 502). Le conseil d'administration ne viole pas ses devoirs en renonçant à l'avis immédiat au juge lorsqu'il existe des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, à l'exclusion d'expectatives exagérées ou irréalistes, ou encore de vagues espoirs. Les mesures concrètes doivent alors être prises aussitôt (arrêt du TF du 26.01.2016 [4A_373/2015] cons. 3.1.3 et les références citées). L'auteur n'est punissable que s'il connaît le surendettement ou qu'il l'ignore par l'effet de sa négligence coupable (cf. ATF 115 IV 38 cons. 2 ; arrêt du TF du 29.12.2006 [6P.164/2006] cons. 9.3.4).
4. L'article 164 ch. 1 CP sanctionne la diminution effective par le débiteur de son actif au préjudice des créanciers. Cette disposition envisage trois hypothèses : premièrement la détérioration, la destruction, la dépréciation ou la mise hors d'usage de valeurs patrimoniales (al. 1), deuxièmement leur cession à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure (al. 2) et troisièmement le refus sans raison valable de droits qui reviennent au débiteur ou la renonciation gratuite à de tels droits (al. 3). L'article 164 ch. 1 CP n'est applicable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. L'énumération de l'article 164 ch. 1 CP est exhaustive (arrêt du TF du 19.04.2011 [6B_635/2010] cons. 3.2.1; ATF 131 IV 49 cons. 1.2; Corboz, op. cit., n. 16 ad art. 164 CP). Lorsqu’un acte n’est pas visé par l’article 164 CP, on doit se demandeur s’il peut être qualifié de gestion fautive au sens de l’article 165 CP, puisque cette disposition est subsidiaire (Corboz, op. cit., n. 16 ad art. 164 CP). L'infraction visée par l'art. 164 ch. 1 CP est intentionnelle et le dol éventuel suffit. Outre l'intention générale, cette disposition exige que l'auteur ait l'intention de causer un dommage à son ou ses créanciers (arrêt du TF du 19.04.2011 [6B_635/2010] cons. 3.2.1).
5. a) En vertu de la maxime d’accusation consacrée à l’article 9 CPP, une infraction ne peut faire l’objet d’un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d’accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu’il puisse s’expliquer et préparer efficacement sa défense (fonction de délimitation et d’information; ATF 141 IV 132 cons. 3.4.1; ATF 133 IV 235 cons. 6.2; arrêt du TF du 28.09.2016 [6B_999/2015] cons. 3.1). Le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation (principe de l’immutabilité de l’acte d’accusation, art. 350 al. 1 CPP, 1ère phrase), mais peut s’écarter de l’appréciation juridique qu’en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP, 2ème phrase), à condition d’en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Selon les circonstances, l’acte d’accusation peut être complété par un rapport final destiné à éclaircir les faits et contenant également une appréciation des preuves (art. 326 al. 2 CPP).
La description des faits reprochés dans l’acte d’accusation doit être précise, mais la plus brève possible (art. 325 let. f CPP). L’acte d’accusation doit contenir les faits qui, de l’avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l’infraction reprochée au prévenu (arrêt du TF du 27.06.2016 [6B_666/2015] cons. 1.1); il ne peut se contenter de restituer l’état de fait constitutif de la norme pénale invoquée (cf. ATF 140 IV 188 cons. 1.6). Des imprécisions relatives au lieu ou à la date sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne peut avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché (arrêt du TF du 27.06.2016 [6B_666/2015] cons. 1.1 ; arrêt du TF du 13.10.2016 [6B_318/2016] cons. 2.2). Si une description suffisante des événements fait défaut dans l’acte d’accusation, les conditions d’un examen par le tribunal ne sont pas remplies. Dès lors que le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation (art. 350 al. 1 CPP), il ne peut pas l’établir lui-même à l’aide du dossier, sur la base des dispositions légales énoncées de manière abstraite dans l’acte d’accusation, qui trouvent application dans une quantité de situations différentes (ATF 140 IV 188 cons. 1.6, JT 2015 IV 69, 72). Une certaine précision sera de mise en ce qui concerne les infractions par omission (ATF 116 Ia 202 cons. 2). Ainsi, en cas d'infraction par négligence, il convient de mentionner les circonstances qui permettent de conclure à la négligence, à l'imprévoyance et à la possibilité d'éviter le résultat dommageable. Il y a lieu d'indiquer avec précision dans quelle mesure l'auteur a manqué à son devoir de diligence et de prudence (ATF 120 IV 348 cons. 3c, JT 1996 IV 144, 149). Un acte d’accusation pour gestion déloyale (art. 158 CP) qui ne décrit pas la violation du devoir de gestion est contraire au principe de l’accusation (arrêt du TF du 12.09.2012 [6B_60/2012] cons. 3.4). Il en va de même d’une ordonnance pénale pour gestion fautive qui ne décrit pas quel acte de gestion mentionné à l’article 165 ch. 1 CP est reproché au prévenu (arrêt du TF du 22.02.2013 [6B_492/2012] cons. 3.5).
b) À la réception de l’acte d’accusation, la direction de la procédure examine notamment si l’acte d’accusation et le dossier sont établis régulièrement (art. 329 al. 1 let. a CPP). S’il apparaît lors de cet examen ou plus tard durant la procédure qu’un jugement au fond ne peut pas encore être rendu, le tribunal suspend la procédure. Au besoin, il renvoie l’accusation au ministère public pour qu’il la complète ou la corrige (art. 329 al. 2 CPP). Le tribunal donne au ministère public la possibilité de modifier l'accusation lorsqu'il estime que les faits exposés dans l'acte d'accusation pourraient réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction, mais que l'acte d'accusation ne répond pas aux exigences légales (art. 333 al. 1 CPP).
À l’ouverture des débats, le tribunal et les parties peuvent soulever des questions préjudicielles, notamment concernant la validité de l’accusation (art. 339 al. 2 let. a CPP). Le fait que les questions préjudicielles ont été traitées a pour effet que l’accusation ne peut plus être retirée ni modifiée, l’article 333 CPP étant réservé (art. 340 al. 1 let. b CPP). En plus de l’article 333 al. 1 CPP mentionné ci-dessus, l’article 333 al. 2 CPP prévoit que lorsqu’il appert durant les débats que le prévenu a encore commis d'autres infractions, le tribunal peut autoriser le ministère public à compléter l'accusation (art. 333 al. 2 CPP), pour autant que cela n’ait pas pour effet de compliquer indûment la procédure (art. 333 al. 3 CPP).
c/aa) Un auteur a récemment examiné la portée pratique de l'acte d'accusation à la lumière des travaux préparatoires, de la jurisprudence et de la doctrine (Grodecki, Portée pratique du principe de l'accusation, forumpoenale 1/2015 p. 20 ss). Il relève que les conséquences de la violation du principe de l’accusation entraînent des solutions disparates au niveau cantonal : parfois le prévenu est acquitté, alors que dans d’autres cas, plus rares en pratique, le dossier est renvoyé au ministère public pour correction de l’acte d’accusation. Cet auteur considère que le système prévu par le CPP ne prévoit toutefois pas l’acquittement en cas de violation du principe de l’accusation, mais uniquement le renvoi au ministère public pour correction de l’acte d’accusation, selon l’article 329 al. 2 CPP, applicable aux débats de première instance et d’appel par le renvoi de l’article 405 al. 1 CPP. Il rappelle qu’avant l’entrée en vigueur du CPP, le Tribunal fédéral a jugé qu’en cas de violation du principe de l’accusation, le renvoi au ministère public s’imposait en lieu et place de l’acquittement, à tout le moins lorsque les éléments justifiant la culpabilité étaient présents. L’auteur soutient également que, depuis l’entrée en vigueur du CPP, le Tribunal fédéral a toujours renvoyé le dossier aux autorités cantonales pour nouvelle décision lorsqu’il a retenu une violation du principe de l’accusation et n’a jamais libéré le prévenu des fins de la poursuite pour ce motif. Pour l'auteur, la solution du renvoi au ministère public s’impose également par les fondements du principe de l’accusation, qui constitue une concrétisation du droit d’être entendu (art. 29 Cst.). Or, de manière générale, une violation du droit d’être entendu entraîne une annulation d’une décision à la forme, mais non une forclusion sur le fond. L'auteur relève que l’interprétation téléologique de l’article 329 al. 2 CPP conforte ainsi l’interprétation littérale de cette disposition prévoyant le renvoi au ministère public en cas de violation du principe de l’accusation, que cela soit lors de l’examen de l’acte au début de la procédure (art. 329 al. 1 CPP) ou plus tard durant la procédure (art. 329 al. 2 CPP).
bb) Il ressort toutefois de la jurisprudence fédérale que la violation du principe de l’accusation peut conduire, dans certaines situations, à l’acquittement du prévenu. Ainsi, dans un arrêt 6B_626/2015 du 1er octobre 2015, le Tribunal fédéral a confirmé l’acquittement du prévenu par les instances cantonales en prenant notamment en compte le principe de l’immutabilité de l’acte d’accusation (cons. 4.5). Dans cette affaire, les juges fédéraux ont retenu que même dans l’hypothèse (non retenue) où le prévenu aurait fait demi-tour alors que le trafic était intense (en violation de l’art. 17 al. 4 OCR), cela ne pourrait de toute manière pas conduire à sa condamnation, dans la mesure où l’acte d’accusation ne lui reprochait pas d’avoir effectué cette manœuvre (cons. 4.5.2). Dans un arrêt 6B_943/2015 du 29 juillet 2016, le Tribunal fédéral a acquitté lui-même les prévenus, qui avaient été condamnés en deuxième instance pour la violation d’une autre norme technique que celle mentionnée par les ordonnances pénales valant actes d’accusation. Le Tribunal fédéral a considéré que l’autorité précédente, après avoir constaté que les reproches formulés à l'encontre des prévenus par les ordonnances pénales étaient injustifiés s'agissant de conduits de fumée, « aurait dû les acquitter sur ce point et non tenter de maintenir une condamnation en se fondant sur des faits et reproches ne résultant pas des ordonnances pénales » (cons. 2). Dans l’ATF 133 IV 93, traduit au JT 2007 IV 176, le Tribunal fédéral relève que, selon l’auteur Armand Meyer (Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat, thèse Zurich 1972, pp. 165 ss), l’accusateur perd, à un moment donné, l’ascendant sur l’accusation. Si l’accusation n’est pas suffisante, l’acquittement doit donc en principe être prononcé. Une telle solution peut se révéler très insatisfaisante « lorsque le résultat de l’enquête préliminaire porte clairement à croire en la culpabilité de l’accusé » (JT 2007 IV 176, 178). Dans une telle situation, les juges fédéraux préconisent ainsi, pour éviter d’avoir à choisir entre la violation du principe accusatoire et l’acquittement injustifié, de renvoyer l’acte d’accusation pour qu’il soit rectifié, du moins là où un examen formel préalable de la mise en accusation fait défaut. Cette jurisprudence réserve donc implicitement les procédures où un examen préjudiciel de l’acte d’accusation a d’ores et déjà eu lieu (cons. 2.2.2). Il en résulte également que l’opportunité d’un renvoi se mesure à la présence d’éléments qui paraissent justifier une condamnation.
d) En l’espèce, l’acte d’accusation ne comprend pas la description des actes et/ou omissions reprochés au prévenu à partir du moment où il est devenu administrateur de C. SA et qui seraient constitutifs de gestion fautive au sens de l’article 165 CP. Lorsque l’on examine la structure de l’acte d’accusation, on constate en effet que les actions reprochées au prévenu se trouvent aux chiffres 1.6 à 1.10 de l’acte d’accusation et concernent la période pendant laquelle il aurait agi en tant qu’organe de fait de C. SA. Or, comme l’a retenu à juste titre le premier juge, le dossier n’établit pas sa qualité de dirigeant effectif de C. SA avant le 29 avril 2004. Le chiffre 1.5 de l’acte d’accusation établit simplement qu’il avait connaissance de la situation précaire de la société. Ainsi, l’acte d’accusation ne mentionne aucunement l’obligation d’aviser le juge (art. 725 al. 2 CO), ni le moment auquel cet avis s’imposait, pas plus qu’une éventuelle dégradation des finances de la société depuis que l’appelant avait rejoint le conseil d’administration. À la lecture du dossier, on constate par ailleurs que cette question n’a pas été au centre des débats. On relèvera toutefois que le rapport de l’analyste financier indique que l’avis de faillite a été retardé d’au minimum trois mois ; en revanche, au 31 décembre 2003, soit quatre mois avant l’entrée en fonction de l’appelant, il n’y avait pas formellement de surendettement : « à la lecture des états financiers disponibles pour les années 2001, 2002 et 2003, le surendettement n’apparaît formellement à aucun moment. En effet, au 31 décembre 2003, la société possède des fonds propres pour 11'671.10 francs malgré les pertes réalisée lors des exercices 2001 à 2003 ». Il apparaît ainsi que l’acte d’accusation se concentre sur des actes précis faits au détriment des créanciers (engagement d’un collaborateur, abandon d’une créance, soustraction d’actifs) alors qu’une faillite était en vue, mais n’envisage pas la question de l’avis tardif au juge. L’absence d’éléments concrets permettant d’établir l'apparition ou l'aggravation du surendettement dès fin avril 2004 et la responsabilité du prévenu à cet égard pourrait l’expliquer. Quoi qu’il en soit, on observe qu’à l’issue d’une instruction qui aura duré près de huit ans, le ministère public a choisi de ne pas incriminer les actes et/ou omissions du prévenu en sa qualité d’administrateur de C. SA, qu’il s’agisse d’un éventuel défaut d’avis au juge ou d’une autre faute de gestion. Invité à se déterminer sur l’appel, le ministère public n’a d’ailleurs pas jugé utile de faire des observations, se limitant à conclure au rejet de celui-ci.
Ainsi, le tribunal de police a prononcé une condamnation fondée sur des faits et reproches ne résultant pas de l’acte d’accusation et contre lesquels le prévenu n’a jamais eu l’occasion de se défendre. La motivation du tribunal de police sur ce point est par ailleurs succincte, puisqu’elle se limite à reprocher au prévenu de ne pas avoir avisé le juge alors que la société était « en situation de surendettement » au 31 décembre 2002 et qu’ « aucun vent favorable n’avait changé la donne » depuis lors, en se référant aux explications de l’analyste financier figurant sous D. 420. Il résulte toutefois du passage cité que la société C. SA se trouvait, au 31 décembre 2002, en situation de perte de capital (« la société se trouvait en 725 al. 1 CO »), ce qui ne signifiait pas encore qu’elle était surendettée au sens de l’article 725 al. 2 CO, ni que le prévenu aurait été à l’origine d’un tel surendettement après le 29 avril 2004, respectivement qu’il aurait contribué à l’aggraver. Or l’existence d’un surendettement est une condition objective de punissabilité de l’infraction de gestion fautive (arrêt du TF du 30.10.2014 [6B_135/2014] cons. 3.3).
Ayant abandonné les préventions décrites aux chiffres 1.6 à 1.9 de l’acte d’accusation, le tribunal de police a ainsi tenté de maintenir une condamnation en référence au chiffre 1.5, en se fondant sur un comportement fautif qui n’y était pas décrit et que le dossier ne paraît au demeurant pas pouvoir établir clairement.
Au vu de ce qui précède, la Cour pénale considère que la violation du principe de l’immutabilité de l’accusation doit conduire, comme dans l’arrêt 6B_943/2015 précité, à l’acquittement du prévenu de l’infraction de gestion fautive.
f) S’agissant la diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP, ch. I/1.10 de l’acte d’accusation), l’acte d’accusation ne mentionne pas comment le prévenu aurait « distr[ait] (…) les biens mobiliers et biens véhicules figurant au bilan au 31 décembre 2003 pour respectivement 8'700 francs et 28'000 francs et ne faisant plus partie de l’inventaire de faillite au 6 juin 2005 ». Sur ce point, le jugement entrepris se contente de retenir que « les biens en question, vraisemblablement repris de A. SA, ont disparu », et qu’il appartient en définitive à l’administrateur de C. SA d’en répondre, même si les motifs de la disparition n’ont pas pu être élucidés, ce qui s’explique « en grande partie par le fait que l’administration de la société laissait depuis longtemps à désirer ». Compte tenu de l’énoncé légal de l’article 164 CP, qui suppose une diminution d’actif résultant d’un ou plusieurs actes déterminés et intentionnels – « en endommageant, détruisant, dépréciant ou mettant hors d'usage des valeurs patrimoniales, en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure, en refusant sans raison valable des droits qui lui reviennent ou en renonçant gratuitement à des droits » –, force est de constater que l’acte d’accusation est insuffisant.
Par ailleurs, comme cela résulte implicitement de la motivation du tribunal de police, aucun élément du dossier ne paraît pouvoir établir comment l’appelant, qui n’avait pas la qualité de dirigeant effectif d’C. SA avant d’en devenir administrateur, s’y serait pris pour distraire ces biens durant son mandat. Il semble en outre que les biens visés (du mobilier et des véhicules) ne faisaient pas partie de la convention de cession de la société C. SA par B. à X. du 23 avril 2004. Le tribunal admet d’ailleurs qu’un doute subsiste quant à savoir si ces biens ont appartenu un jour à la société C. SA, puisqu’il se limite à retenir qu’ils ont « vraisemblablement » été repris par C. SA de A. SA. Plus de douze ans après les faits (la faillite a été prononcée le 18 avril 2005), la violation du principe de l’accusation et ces incertitudes doivent conduire à l’acquittement de l’appelant de la prévention de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP).
6. a) L'article 392 CPP prévoit que lorsque, dans une même procédure, un recours a été interjeté par certains des prévenus ou des condamnés seulement et qu'il a été admis, la décision attaquée est annulée ou modifiée également en faveur de ceux qui n'ont pas interjeté recours, ceci à condition que l'autorité de recours juge différemment les faits et que les considérants valent aussi pour les autres personnes impliquées (al. 1). Avant de rendre sa décision, l'autorité de recours entend s'il y a lieu les prévenus qui n'ont pas interjeté recours, le ministère public et la partie plaignante (al. 2). Cette disposition s'applique dans l'hypothèse où les faits sont appréciés différemment par l'autorité de recours et conduisent à envisager sous une autre lumière le rôle des impliqués n'ayant pas recouru, pour autant que les considérants s'appliquent également de manière pertinente aux autres personnes impliquées (Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l’usage des praticiens, 2012, n. 1146). Il s'agit là d'une exception au principe de l'indépendance des recours (Calame, in : Commentaire romand du CPP, 2011, n. 1 ad art. 392). Il va de soi que l'autorité de recours ne revoit le jugement, en faveur de ceux qui n'avaient pas recouru, que dans la mesure où elle a jugé différemment des faits concernant aussi ces personnes.
b) En l’espèce, le jugement entrepris était également dirigé contre B., qui n’a pas déposé d’appel ou d’appel joint. Elle a été condamnée pour ses manquements dans la gestion de A. SA (ch. I de l’acte d’accusation) et celle de C. SA, en qualité « d’administratrice unique, disposant d’une signature individuelle, jusqu’au [29 avril 2004] et d’administratrice de fait jusqu’au 18 avril 2005 » (ch. II de l’acte d’accusation). Cette partie de l’acte d’accusation (II, ch. 1.4 à 1.10) reprend les mêmes préventions que celles retenues contre X. (cf. let. A supra). Toutefois, contrairement à ce qui a été le cas pour l’appelant, la gestion fautive pour les différents actes décrits aux chiffres 1.7 à 1.9 a été retenue par le tribunal de police s’agissant de la prévenue, qui dirigeait l’entreprise depuis sa création en novembre 2000. C’est donc sur la base de faits différents que B. a été condamnée pour infraction à l’article 165 CP. Même si le défaut d’avis de surendettement au juge devrait également être écarté dans son cas, faute de figurer dans l’acte d’accusation (ch. II/1.5), cela ne suffirait dès lors pas à remettre en cause sa condamnation pour gestion fautive, prononcée en raison de ses nombreuses autres fautes de gestion. Par ailleurs, selon l’analyste financier, la société A. SA semble avoir été dépossédée de tous ses actifs au moment de sa reprise par de nouveaux acquéreurs, le 10 juillet 2002, et ce au profit de B. Le tribunal de police a ainsi considéré qu’elle s’était rendue coupable de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 ch. 1 CP) pour les actes décrits au chiffre I/1.9 [1.10.1 à 1.10.5] de l’acte d’accusation (au préjudice des créanciers de A. SA). De plus, s’agissant de la disparition des actifs de C. SA, le fait « que l’administration de la société laissait depuis longtemps à désirer » – ce qui rendait la disparition des biens visés par le chiffre II/1.10 de l’acte d’accusation d’autant plus difficile à élucider – est imputable à B., qui dirigeait l’entreprise depuis novembre 2000 dans le prolongement de la société A. SA. L’appréciation des faits concernant X. (cons. 5 let. f supra) n’est dès lors pas transposable à B. et ne conduit pas à envisager son rôle sous une autre lumière. Par ailleurs, même en considérant que la prévention figurant sous chiffre II/1.10 devrait être abandonnée, à défaut de remplir les exigences du principe de l’accusation, cela ne conduirait pas à acquitter B. de l’infraction visée à l’article 164 ch. 1 CP, puisqu’elle s’est de toute manière rendue coupable de diminution de l’actif au préjudice des créanciers de A. SA. Dans ces conditions, la Cour pénale considère que les défauts qui se retrouvent dans l’acte d’accusation dirigé contre B. ne justifient pas de modifier la décision attaquée également en sa faveur.
7. Il résulte de ce qui précède que, bien fondé, l’appel de X. doit être admis et le jugement du 7 octobre 2016 annulé en ce qui le concerne.
8. Le recours étant admis, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs de l’appelant, soit ceux ayant trait au défaut de motivation du jugement et à la violation de la présomption d’innocence.
9. a) Le sort des frais de procédure de première instance est réglé par les articles 426 et 427 CPP. En cas d’acquittement ou d’abandon partiel des poursuites, les frais de première instance sont en principe mis à la charge du prévenu proportionnellement, en considération des frais liés à l’instruction des infractions pour lesquelles un verdict de culpabilité a été prononcé (Perrier/Depeursinge, CPP annoté, 2015, ad art. 426 CPP, p. 512 ; arrêt du TF du 28.04.2015 [6B_187/2015] cons. 6.1.2; arrêt du TF du 10.06.2013 [6B_300/2012] cons. 2.4). Selon l'art. 426 al. 2 CPP, tout ou partie des frais de procédure peuvent cependant être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.
b) En l’espèce, vu l’acquittement du prévenu de tous les chefs d’accusation pesant contre lui, les frais de première instance, dont 2'000 francs avaient été mis à sa charge dans le jugement entrepris, seront laissés à la charge de l’Etat.
10. a) Selon l'article 429 al. 1 let. a CPP, le prévenu a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure s'il est acquitté totalement ou en partie. L'indemnité concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (ATF 138 IV 205 cons. 1). L'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci (art. 430 al. 1 let. a CPP). Pour la procédure de première instance, la question de l’indemnité au sens de l’article 429 CPP doit être traitée en relation avec celle des frais (art. 426 CPP) : si le prévenu supporte les frais en application de l'art. 426 al. 1 ou 2 CPP, une indemnité est en règle générale exclue. En revanche, si l'Etat supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'article 429 CPP (ATF 137 IV 352 cons. 2.4.2). La question de l'indemnisation doit être tranchée après la question des frais. Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge de la question de l'indemnisation (arrêt du TF du 17.05.2017 [6B_620/2016] cons. 2.2.2 et les références citées). L’indemnité visée par l’article 429 al. 1 let. a CPP correspond en particulier aux dépenses assumées par le prévenu libéré pour un avocat de choix. Un exercice raisonnable des droits de procédure est admis dès lors que tant le recours à un avocat que l’activité déployée par celui-ci apparaissent raisonnables (ATF 138 IV 97 cons. 2.3.4, JT 2013 IV 184).
b) Dans sa déclaration d’appel, le mandataire de l’appelant fait valoir son droit à une pleine indemnité fixée selon la liste d’opérations déposée en première instance. Il reproche au premier juge d’avoir procédé à des réductions injustifiées, en ramenant ses prétentions de 26'843 francs à 12'474 francs, sans en expliquer les raisons, excepté la réduction de quatre heures rémunérées par le ministère public, puis en arrêtant l’indemnité à 7'000 francs. L’appelant fait valoir qu’il s’agit d’un dossier compliqué, comme en témoignent les huit mois que le tribunal a mis pour rendre son jugement. Il estime ainsi que rien ne justifiait une réduction de plus de 50% par rapport au montant réclamé.
c) Pour son activité en première instance, le mandataire de X. a déposé cinq notes d’honoraires. La première, qui vise l’activité déployée du 9 octobre 2013 au 20 mars 2014, fait état de 1'205 minutes au tarif d’avocat (350 francs) et 360 minutes au tarif d’avocat stagiaire (250 francs). Compte tenu de l’ampleur du dossier dont s’est saisi le mandataire de l’appelant en octobre 2013 et des démarches entreprises, les activités listées dans cette première note d’honoraires seront admises, mais aux tarifs usuellement applicables à Neuchâtel, soit 270 francs pour un avocat et 165 francs pour un avocat-stagiaire (cf., par analogie, art. 55 TFrais, RSN. 164.1). Pour la première note d’honoraires, on admettra ainsi 5'422.50 francs au tarif d’avocat et 990 francs au tarif d’avocat-stagiaire (au total 6'412.50 francs, plus 10% de frais [641.25 francs] et la TVA par 8% [564.30]), soit un total de 7'618.05 francs. Sous la même réserve (montant du tarif), l’activité ressortant des notes d’honoraires intermédiaires des 24 septembre, 28 novembre 2014 et 27 janvier 2016 peut être admise. Au tarif horaire de 270 francs pour un avocat et 165 francs pour un avocat-stagiaire, les montants de 1'143.45 francs, respectivement 882.10 francs et 2'779.90, frais et TVA compris, seront retenus.
S’agissant de la dernière note d’honoraires pour l’activité de première instance, le mandataire de X. a facturé environ 31 heures (1'880 minutes) à 350 francs de l’heure, soit 3h de recherches juridiques, 5h pour l’étude du dossier, 3h de conférence client, 8h pour la préparation de l’audience, un peu moins d’une heure pour des courriers et téléphones et 11,5 heures correspondant à une estimation de l’activité déployée le 26 février 2016 (vacation, audiences, conférence client et opérations postérieures, sans plus de détails). La réduction d’1h30 opérée par le premier juge pour la dernière conférence client paraît justifiée. Il faut également déduire l’activité déjà rémunérée par le ministère public, ce qui est admis (1'325 francs). En revanche, dans la mesure où l’appelant était assisté d’un conseil de choix, il ne se justifie pas, comme l’a fait le tribunal de police, de réduire d’1h15 le temps de vacation du 26 février 2016 (comprise dans l’activité de 11,5 heures facturée le 26.02.2016), une telle réduction ne s’appliquant qu’au défenseur d’office. Cela étant, on peut réduire à 6h (au lieu de 8h) le temps de préparation de l’audience du 26 février 2016 et à 2h (au lieu de 5h) l’étude du dossier à ce stade de la procédure, étant précisé que 3h ont déjà été admises pour les recherches juridiques. On obtient ainsi 1'490 minutes ou 24h50 (soit : recherches juridiques : 3h; courriers/fax/téléphones : 50 minutes; étude du dossier : 2h ; conférence client : 1h30 ; préparation de l’audience : 6h ; activité déployée le 26.02.2016 : 11h30 [vacation, audiences, conférence client et opérations postérieures comprises]). Au tarif horaire de 270 francs, la dernière note d’honoraires sera ainsi indemnisée à hauteur de 6'705 francs, plus 10% de frais (670.50 francs) et la TVA par 8% (590.05 francs), soit 7'965.55 francs, montant duquel il faut encore déduire 1'325 francs déjà payés par le ministère public. On obtient ainsi un total de 6'640.55 francs.
L’indemnité fondée sur l’article 429 CPP pour la procédure de première instance sera ainsi fixée à 19'064.05 francs (7'618.05 + 1'143.45 + 882.10 + 2'779.90 + 6'640.55). Dès lors que le prévenu est entièrement acquitté, la Cour pénale considère qu’il ne se justifie pas de réduire cette indemnité en application de l’article 430 CPP.
11. a) Les frais survenus en deuxième instance sont répartis conformément à l'article 428 CPP. Aux termes de l'article 428 al. 1 1ere phrase CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé.
b) Vu l’issue de la procédure, les frais de deuxième instance sont laissés à la charge de l’Etat.
c) X. a également droit à une indemnité basée sur l’article 429 CPP pour l’activité déployée par son mandataire en appel. Sur la base du mémoire d’honoraires produit, celle-ci peut être arrêtée à 4'174.30 francs, TVA et débours compris.
Par ces motifs, la Cour pénale décide
Vu les articles 9, 350, 405 al. 1, 428 al. 1, 429 al. 1 let. a et al. 2, 430 CPP,
I. L'appel est admis.
II. Le jugement rendu le 7 octobre 2016 par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz est modifié, le dispositif étant désormais le suivant :
1. Acquitte X. et laisse les frais de justice à charge de l’Etat.
2. Fixe à 19'064.05 francs l’indemnité due par l’Etat à X. au titre de l’article 429 CPP pour la procédure de première instance.
III. Les frais de la procédure d’appel sont laissés à la charge de l’Etat.
IV. Il est alloué à X. une indemnité de 4'174.30 francs, au titre de l'article 429 CPP pour la procédure d'appel.
V. Le présent jugement est notifié à X., par Me H., à B., par Me I. ,au ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds (MPJI.2007.116) et au Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz (POL.2014.199).
Neuchâtel, le 9 août 2017
Art. 164 CP
Diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers
1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif
en endommageant, détruisant, dépréciant ou mettant hors d'usage des valeurs patrimoniales,
en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure,
en refusant sans raison valable des droits qui lui reviennent ou en renonçant gratuitement à des droits
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2. Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se sera livré à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Art. 165 CP
Gestion fautive
1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable,
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2. Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie ne sera poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.
La plainte devra être portée dans les trois mois à partir du jour où l'acte de défaut de biens a été délivré.
Le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardeuses, ou qui l'aura exploité usurairement n'aura pas le droit de porter plainte.
Art. 9 CPP
Maxime d'accusation
1 Une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits.
2 Sont réservées la procédure de l'ordonnance pénale et la procédure pénale en matière de contraventions.
Art. 350 CPP
Latitude dans l'appréciation de l'accusation; fondements du jugement
1 Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation mais non par l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public.
2 Il prend en compte les preuves administrées durant la procédure préliminaire et lors des débats.