A. Le 9 octobre 2017, un cambriolage a été commis au préjudice de A.________ dans son appartement situé (…), à Z.________. L’un des deux auteurs ayant participé à ce cambriolage, Y.________, a été interpellé le jour même, l’autre réussissant à prendre la fuite.
Le 10 octobre 2017, le Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds, sous la référence MP.2017.4708, a ouvert une instruction pénale à l’encontre de Y.________ pour « vol par métier et en bande, violation de domicile ».
Selon un rapport complémentaire de la police judiciaire neuchâteloise du 15 novembre 2017, « [l]’enquête et les éléments techniques permett[aient] d'établir un lien entre X.________ et le lieu de commission du délit. En effet l’analyse du prélèvement biologique effectué sur la bandoulière du sac de sport rouge Nike […] que le complice de Y.________ a[vait] abandonné dans sa fuite, a[vait] mis en évidence un profil ADN complexe de plus de deux personnes disponible pour des comparaisons locales. La comparaison locale avec le profil ADN de X.________ s’[était] avérée positive. Cette correspondance ne p[ouvait] pas être évaluée statistiquement ».
Le 15 novembre 2017, un mandat de recherches a été ordonné par l’officier de police E.________ afin que X.________ soit arrêté et conduit à la police neuchâteloise.
Le 29 novembre 2017, le Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds, a ouvert une instruction pénale à l’encontre de X.________ pour « vol par métier et en bande et violation de domicile ».
Le 29 novembre 2017, le Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds, a délivré un mandat d’amener à l’encontre de X.________ afin d’être auditionné dans les 24 heures « avec une défense obligatoire ».
Le 3 janvier 2018, le Ministère public, parquet régional de la Chaux-de-Fonds, a ordonné la suspension de la procédure pénale ouverte à l’encontre de X.________, le prévenu n’ayant pas pu être interpellé malgré toutes les démarches entreprises.
Le 5 janvier 2018, Y.________ a été auditionné par le Ministère public. A cette occasion, il a notamment été protocolé : « Vous me dites que mon complice a été identifié en la personne de X.________ et que j’avais déjà commis des infractions avec lui par le passé. Je ne le conteste pas. Si la police l’a trouvé, c’est qu’elle a fait son travail. Vous me demandez si je veux expliquer comment cela se fait que c’est de nouveau avec lui que j’ai commis la nouvelle infraction. Je n’ai pas d’explication pour cela ».
Le 23 juillet 2018, X.________ a été interpellé dans le canton de Berne.
Le même jour, le Ministère public, parquet régional de la Chaux-de-Fonds, a ordonné la reprise de la procédure.
Le 25 juillet 2018, X.________ a été auditionné par le Ministère public, parquet régional de la Chaux-de-Fonds, en présence de Me C.________, mandataire d’office. Il a contesté avoir commis l'infraction reprochée.
Le même 25 juillet 2018, la procureure a rendu un avis de prochaine clôture.
B. Par courrier du 28 juillet 2018, X.________ a notamment requis le retrait du dossier et la répétition des actes effectués entre le moment de son identification et la première intervention de son défenseur obligatoire, soit notamment l’audition de Y.________ du 5 janvier 2018, dès lors que ses droits de défense avaient été violés.
C. Le 31 juillet 2018, le Ministère public a refusé d’écarter et de réadministrer les preuves recueillies entre l’identification de X.________ et son appréhension.
A l’appui de sa décision, la procureure a expliqué avoir renoncé de manière générale à ordonner une défense obligatoire dès que les prévenus étaient identifiés mais en fuite. Selon elle, la pratique visant à en désigner un en leur absence ne respectait pas le droit du prévenu de choisir son mandataire et la défense obligatoire était vide de sens puisque les mandataires désignés ne pouvaient pas communiquer avec leurs clients, les prévenus étant pour la plupart sous mandat de recherches. Ainsi, à l’instar d’autres cantons, elle avait opté pour l’abandon de cette pratique, ordonnant désormais une défense obligatoire au plus tard après la première audition par ses soins ou auparavant si cette audition avait été déléguée à la police. Par conséquent, les preuves administrées entre l’identification et l’appréhension étaient valables et ne seraient pas écartées du dossier.
D. Le 3 août 2018, X.________ recourt contre cette décision en concluant à ce que la décision querellée soit annulée, à ce qu’il soit ordonné au Ministère public de retirer toutes les preuves administrées entre le 1er novembre 2017 et la première intervention du mandataire désigné en qualité de défenseur d’office. A l’appui, il invoque que les déclarations l’incriminant ont été obtenues en violation de règles de procédure, soit des articles 130 et 131 CPP, des articles 358ss CPP, de l’article 141 CPP et du droit d’être entendu. Pour le recourant, la direction de la procédure devait présumer qu’un prévenu en fuite ne renonce pas à la répétition des preuves administrées et se devait de désigner un défenseur d’office dès le moment où elle avait connaissance des motifs de défense obligatoire, soit ici au plus tard le 14 novembre 2017. En effet, dès lors que X.________ était recherché par la police, il n’était pas en mesure de choisir son défenseur. Il convenait, ainsi, de considérer que le prévenu injoignable ne renonçait pas à l’assistance d’un défenseur, cette renonciation n’étant d’ailleurs pas admise légalement. Les preuves administrées entre le 14 novembre 2017 et la première intervention du défenseur d’office n’étaient exploitables que si le prévenu renonçait à en répéter l’administration, ce qui n’était pas le cas. Par conséquent, les preuves administrées durant cet intervalle ne pouvaient être considérées comme valables et devaient être répétées. Finalement, le droit d’être entendu de X.________ avait également été violé puisqu’il n’avait pas pu participer à l’audition de Y.________. Le fait de procéder à une nouvelle audition de celui-ci ne suffisait pas à garantir son droit d’être entendu puisque les questions posées, lors de la nouvelle audition, ne manqueraient pas de faire référence à la précédente, que Y.________ ne disposerait plus de la même liberté dans ses réponses et que le tribunal du siège pourrait penser qu’une éventuelle nouvelle version des faits livrée par Y.________ aurait pour but de « couvrir le recourant ».
E. Dans ses observations du 17 août 2018, le ministère public a conclu au rejet du recours et à la constatation qu’aucune des pièces actuelles du dossier n’avait été cotée en violation des droits de la défense. En substance, la procureure a fait valoir que la défense obligatoire ne pouvait être mise en œuvre avant qu’un contact ne soit possible avec le prévenu. Lorsqu’il était en fuite, le contact n’était possible que lors de son appréhension. Au surplus, un prévenu renonçait tacitement à tout droit d’être entendu durant sa fuite et par conséquent également à ses droits de participer à la procédure et d’être assisté d’un avocat. Dès lors que le prévenu avait pu bénéficier d’un avocat dès son appréhension et sa première audition, ses droits avaient été respectés. Il n’y avait pas lieu d’écarter des éléments du dossier. Au surplus, X.________ ne pouvait se prévaloir d’aucun droit issu de la mise en œuvre de la procédure simplifiée dans le dossier de Y.________ puisque deux instructions distinctes avaient été menées. La direction de la procédure avait, ainsi, attendu l’identification de X.________ pour une ouvrir une procédure indépendante dans laquelle avaient été jointes les pièces pertinentes du dossier de Y.________.
F. Le 17 août 2018, le Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds, a requis du Tribunal des mesures de contrainte la modification des mesures de substitution à la détention provisoire prononcées par ordonnance du 8 août 2018 en mesures de substitution à la détention pour motifs de sûreté et la reprise de la détention provisoire à titre de mesures de sûreté. Le même jour, il a également envoyé un acte d’accusation au Tribunal de police.
G. Par pli du 21 août 2018, la vice-présidente de l’Autorité de recours en matière pénale (ci-après : ARMP) a informé le défenseur d’office que le dossier MP.2017.5626 resterait auprès de l’autorité de céans le temps de la procédure de recours, de sorte que les droits du prévenu étaient préservés. Par pli du même jour, la vice-présidente de l’ARMP a requis du Tribunal de police de renvoyer ledit dossier dès sa réception sans en prendre connaissance.
H. Par décision du 24 août 2018, le Tribunal des mesures de contrainte a rejeté la requête du Ministère public du 17 août 2018 dès lors qu’il n’avait aucun motif de revoir sa décision prise le 8 août 2018, le Ministère public ne faisant que reprendre des arguments déjà traités précédemment.
I. Dans ses observations du 24 août 2018, X.________ a rappelé que c’était l’essence même d’une défense obligatoire que le prévenu ne puisse pas renoncer à l’assistance d’un défenseur. Il a également fait valoir que la défense obligatoire aurait dû être mise en œuvre avant l’audition de Y.________. Il a affirmé ne pas être en fuite mais uniquement injoignable. De plus, le rôle du défenseur obligatoire ne se limitait pas à conseiller et à assister le prévenu mais également à s’assurer que ses droits soient respectés et à ce que la procédure se déroule de manière conforme à la loi. Au surplus, la pratique des autres cantons et l’avis du Procureur général ne constituaient pas des bases légales suffisantes permettant de violer les droits de la défense. Il était, de plus, courant qu’un défenseur d’office soit nommé avant la première audition du prévenu. Finalement, dès lors que les causes faisaient l’objet de deux procédures distinctes, le Ministère public se devait de disjoindre les causes en retirant du dossier l’audition de Y.________ et en appliquant par analogie les règles de la procédure simplifiée à la présente procédure.
C ONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Le recourant fait notamment valoir qu’il aurait dû bénéficier d’une défense obligatoire dès l’ouverture d’une instruction pénale à son encontre, de sorte que le procès-verbal d’audition de Y.________ du 5 janvier 2018 est inexploitable et doit être retranché de son dossier.
a) Selon l’article 140 al. 1 CPP, les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l’administration des preuves par les autorités compétentes. Ces méthodes sont prohibées même si la personne concernée a consenti à leur mise en œuvre (al. 2). Les preuves administrées en violation de l’article 140 CPP ne sont en aucun cas exploitables (art. 141, al 1, 1ère phrase CPP). Il en va de même lorsque le code dispose qu’une preuve n’est pas exploitable (art. 141, al 1, 2e phrase CPP). La liste de l’article 140 al. 1 CPP n’est pas exhaustive et a pour objet principal de proscrire les moyens de nature à affecter le libre arbitre (Bénédict/Treccani in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, no 4 ad art. 140 ; Gless in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, no 29 ad art. 141). Le CPP connaît également d’autres catégories de preuve illégales, à savoir les preuves illicites (art. 141 al. 2 CPP), soit les preuves recueillies par les autorités pénales en violation d’une règle de droit (à la suite d’un comportement contraire à la loi pénale qui ne soit pas rendu licite par un fait justificatif), et les preuves invalides (art. 141 al. 2 CPP), soit celles administrées en violation d’une règle de validité (v. Maurer, Les preuves dérivées – théorie et problèmes pratiques, in Jusletter du 13 février 2012, nos 2 et 3). Ces deux dernières typologies de preuves sont, différemment à celles administrées en violation de l’art. 140 al. 1 CPP, relativement exploitables et peuvent être admises au procès si elles sont indispensables à l’élucidation d’une infraction grave (art. 141, al. 2, 2e phrase CPP).
La décision finale quant à l’exploitabilité de la preuve doit appartenir au juge du fond ; une décision sur recours durant l’instruction ne saurait anticiper, voire empêcher son jugement (TPF 2013 72 cons. 2.1 p. 75). Gless doute que les décisions relatives à une preuve interdite puissent faire l’objet d’un recours au sens des articles 393 ss CPP ; si cette opinion paraît excessive à la lueur de l’article 393 al. 1 let. a CPP, il convient néanmoins de faire preuve de retenue et de ne constater, au stade du recours, l’inexploitabilité d’une preuve que dans des cas manifestes. En effet, au contraire du juge de fond, l’autorité d’enquête suit la maxime in dubio pro duriore (ATF 137 IV 219 cons. 7.1 et 7.2) ; ses décisions doivent donc être examinées à cette aune et les preuves écartées définitivement du dossier, au sens de l’article 141 al. 5 CPP, qu’en cas d’inexploitabilité évidente (ATF 143 IV 387 cons. 4 ; TPF 2013 72 cons. 2.1 p. 75). A cela s’ajoute que, quand bien même l’Autorité de céans dispose d’un plein pouvoir de cognition (art. 393 al. 2 CPP), elle statue sur recours contre des décisions ponctuelles à l’objet limité dans une enquête appelée à évoluer. Sa connaissance du dossier au fond est moins intime que celle des autorités d’enquête et l’intensité de son examen est moindre que celle du juge de fond. Partant, elle doit prendre garde à ne pas substituer sans raison son appréciation à celle de l’autorité inférieure (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, p. 266 ss) et à ne pas restreindre celle du juge de fond ([ARMP.2018.50] du 26.06.2018 cons. 2.1).
b) L'article 130 CPP définit les cas de défense obligatoire. En particulier, le prévenu doit avoir un défenseur s'il encourt une peine privative de liberté de plus d'un an ou une mesure entraînant une privation de liberté (let. b); ou si en raison de son état physique ou psychique ou pour d'autres motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire (let. c). Selon l'article 131 CPP, en cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur (al. 1). Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction (al. 2). Les preuves administrées avant qu'un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d'une défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu'à condition que le prévenu renonce à en répéter l'administration (al. 3). Aux termes de l'article 309 al. 1 CPP, le ministère public ouvre une instruction lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a); lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte (let. b); lorsqu'il est informé par la police conformément à l'article 307 al. 1 CPP (let. c). En application de l'alinéa 3 de cette disposition, le ministère public ouvre l'instruction par une ordonnance dans laquelle il désigne le prévenu et l'infraction qui lui est imputée. L'ordonnance n'a pas à être motivée ni notifiée. Elle n'est pas sujette à recours. Il existe une controverse sur le moment à partir duquel le prévenu doit être assisté d'un avocat dans le cadre de la procédure préliminaire. Toutefois, l'ensemble de la doctrine s'accorde à dire que, si les conditions pour une défense obligatoire sont remplies, le ministère public doit veiller à ce que le prévenu soit assisté d'un avocat à tout le moins au moment où il rend son ordonnance d'ouverture d'instruction au sens de l'article 309 al. 3 CPP (arrêt du Tribunal fédéral du 17.02.2014 [6B_883/2013] cons. 2 à 2.1.2).
c) En l’espèce, dans sa décision et ses observations (v. supra Faits, let. C et E), la procureure indique notamment que, pour des raisons pratiques, économiques et légales, elle avait, à l’instar de la pratique d’autres cantons et en accord avec le Procureur général, renoncé à ordonner une défense obligatoire dans un cas où le prévenu était en fuite. Selon cette magistrate, la défense obligatoire devrait être mise en œuvre une fois le prévenu appréhendé et auditionné, comme l’attesterait notamment la systématique du Code de procédure pénal. Les parties ne prétendent pas que cette question aurait été tranchée par d’autres instances judiciaires, en particulier le Tribunal fédéral. Dans ces conditions, il n’apparait pas manifestement que les preuves administrées entre le 1er novembre 2017 et la première intervention de Me C.________ en qualité de défenseur d’office du recourant seraient inexploitables. La question relève par conséquent de la compétence du juge du fond.
3. A mesure que X.________ fait valoir une violation de son droit d’être entendu, n’ayant pas pu participer à l’audition de Y.________ intervenue dans le dossier MP.2017.4708 et versée au dossier MP.2017.5616, une dernière précision s’impose.
a) L’article 147 al. 1 1ère phrase CPP consacre le principe de l’administration des preuves en présence des parties durant la procédure d’instruction et les débats. Il en ressort que les parties ont le droit d’assister à l’administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit d’être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu’aux conditions prévues par la loi. Les preuves administrées en violation de l’article 147 al. 1 CPP ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n’était pas présente. Le droit d’assister à l’administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants présuppose la qualité de partie. Les parties sont le prévenu, la partie plaignante et le ministère public lors des débats ou dans la procédure de recours (art. 104 al. 1 CPP). Le droit de participer à l’administration des preuves durant l’instruction et les débats vaut en principe également pour l’audition des coprévenus. Dans les procédures conduites séparément, la qualité de partie n’est pas accordée au prévenu dans les autres procédures concernées. Il n’existe par conséquent pas de droit de participer à l’instruction et aux débats menés séparément contre un autre prévenu dans une autre cause (art. 147 al. 1 CPP a contrario). La restriction du droit de participer des prévenus contre lesquels des procédures séparées sont menées en comparaison du droit de participer des coprévenus dans la même procédure a été implicitement prévue et acceptée par le législateur (ATF 140 IV 172, JT 2015 IV 72, cons. 1.2 et les références citées).
Dans la mesure où les autorités de poursuites pénales se fondent sur les déclarations d’un prévenu ressortant d’une procédure conduite séparément, il faut tenir compte du droit de confrontation. Celles-ci ne peuvent être utilisées que si le prévenu a eu au moins une fois durant la procédure la possibilité de manière appropriée et suffisante de mettre en doute les déclarations à sa charge et de poser des questions au prévenu contre lequel une procédure séparée est menée (ATF 140 IV 172, JT 2015 IV 72, cons. 1.3 et les références citées).
b) En l’espèce, la procureure a ouvert une procédure distincte à l’encontre de X.________ (MP.2017.5616) lorsqu’il a été identifié en tant que probable complice de Y.________ (MP.2017.4708). Ce choix de la procureure de ne pas étendre la première action pénale ouverte à X.________ et d’ouvrir une instruction indépendante a certainement été dicté par des raisons de célérité. En effet, le principe de la célérité de la procédure pénale peut justifier la disjonction de plusieurs causes, notamment lorsque, en présence d’une infraction commise collectivement, certains prévenus sont sur le point d’être jugés alors que d’autres sont en fuite (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire du CPP, 2013, n. 3 ad art. 30). C’était le cas de X.________ au moment où Y.________ a été arrêté.
Ainsi, dès lors que les procédures sont distinctes, X.________ ne disposait pas de la qualité de partie dans la procédure concernant Y.________ et ne pouvait pas participer à son audition. A fortiori, il ne pouvait pas également y être représenté par un éventuel défenseur obligatoire. Par conséquent, le procès-verbal d’audition de Y.________ sera maintenu au dossier, le recourant disposant toutefois du droit d’être confronté à son éventuel complice durant la procédure. Certes, dans deux jurisprudences successives ([ARMP.2012.33], RJN 2012, p. 298 ; [ARMP.2012.76], RJN 2012, p. 336), l’autorité de céans a examiné, et mis des limites, à la possibilité pour les autorités de poursuite pénale de maintenir séparées des procédures connexes ou de mener deux procédures parallèles pour un même complexe de fait, avec la possibilité de verser au deuxième dossier des procès-verbaux de la première procédure, pris lors d’auditions auxquelles le mandataire du deuxième prévenu n’a pas pu participer (ARMP.2012.33, publié au RJN 2012, p. 298). Cela étant, il n’y a pas ici d’indice d’abus du ministère public, qui a suspendu la procédure ouverte séparément contre le prévenu introuvable, l’autre procédure devant aller de l’avant et sans que l’on puisse suspecter qu’il aurait été procédé ainsi pour léser les droits des prévenus.
4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 428 al. 1 CPP).
Par ces motifs, L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge du recourant.
3. Notifie le présent arrêt à X.________, par Me C.________ et au Ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds (MP.2017.5616).
Neuchâtel, le 5 septembre 2018
Art. 131 CPP
Mise en œuvre de la défense obligatoire
1 En cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur.
2 Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction.
3 Les preuves administrées avant qu'un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d'une défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu'à condition que le prévenu renonce à en répéter l'administration.
Art. 140 CPP
Méthodes d'administration des preuves interdites
1 Les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves.
2 Ces méthodes sont interdites même si la personne concernée a consenti à leur mise en oeuvre.
Art. 141 CPP
Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement
1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
2 Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
3 Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.
4 Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 2, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve.
5 Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.
Art. 147 CPP
En général
1 Les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. La présence des défenseurs lors des interrogatoires de police est régie par l'art. 159.
2 Celui qui fait valoir son droit de participer à la procédure ne peut exiger que l'administration des preuves soit ajournée.
3 Une partie ou son conseil juridique peuvent demander que l'administration des preuves soit répétée lorsque, pour des motifs impérieux, le conseil juridique ou la partie non représentée n'a pas pu y prendre part. Il peut être renoncé à cette répétition lorsqu'elle entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties d'être entendues, en particulier celui de poser des questions aux comparants, peut être satisfait d'une autre manière.
4 Les preuves administrées en violation du présent article ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente.