A. Le 23 septembre 2018, X.________ a adressé un écrit au Service juridique de l’Etat de Neuchâtel pour déposer deux plaintes.
Dans le cadre de la première, dirigée contre la direction de l’EEPB et son service médical, X.________ indiquait qu’il avait un passé médical quand il est entré à l’EEPB le 12 octobre 2017 ; qu’il avait déjà contracté dans le passé une anaphylaxie ; que les piqûres et morsures d’insectes provoquaient chez lui une réaction allergique démesurée ; que cette dysfonction immunitaire donnait lieu à un « enflement des tissus anormal peu de temps après le contact avec l’allergène » ; que cela pouvait donner lieu à une septicémie comme à un choc anaphylactique suivant l’endroit atteint et le nombre de piqûres ; que le 15 octobre 2017, lors de son examen médical d’entrée effectué par une infirmière du Service de médecine et de psychiatrie pénitentiaire (ci-après : SMPP), il avait évoqué le problème mais que l’infirmière lui avait « opposé une fin de non-recevoir en argumentant [qu’il ne souffrait] pas d’anaphylaxie puisque, pour elle, un choc anaphylactique en était un dans le seul cas d’un enflement des voies respiratoires » ; que dans la nuit du 20 au 21 septembre 2018, il avait été « piqué à l’œil droit » et en avait informé le SMPP par feuille interne ; qu’il n’avait toutefois pas été inscrit sur la liste des visites du SMPP pour le vendredi ; qu’il souffrait de forts maux de tête et que l’agent de détention responsable de l’atelier où il travaillait avait appelé, à sa demande, le SMPP pour une urgence médicale ; que lors de cette visite, l’infirmier ne lui avait pas prescrit d’anti-allergènes mais un Dafalgan ; que son œil était « fermé à 20-25% » et coulait et que le paracétamol n’avait diminué que faiblement les maux de tête ; que la direction de l’EEPB imposait au SMPP des règles contrevenant « aux soins médicaux de base et de qualité », intervenait dans un domaine qui n’était pas le sien et commettait « de la discrimination et des abus d’autorités ».
La seconde plainte, « impliquant aussi » l’Office d’exécution des sanctions et de probation (ci-après : OESP) était déposée contre la direction de l’EEPB. Dans ce cadre, X.________ se plaignait du fait que l’OESP avait refusé de lui établir un plan d’exécution des sanctions, selon lui en violation des recommandations de la Conférence latine des Chefs des Départements de justice et police.
B. Le 23 septembre 2018, le Service juridique de l’Etat de Neuchâtel a transmis le courrier précité au Ministère public comme objet de sa compétence.
C. Le 1er octobre 2018, le Procureur général a écrit à X.________ que le refus de l’OESP d’établir un plan d’exécution des sanctions relevait du droit administratif et qu’au vu des éléments soumis, il n’apparaissait pas que la direction de l’EEPB aurait agi dans le dessein de lui nuire ou de s’arroger un avantage quelconque, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’entrer en matière sur sa plainte à ce sujet. En rapport avec les doléances de X.________ en matière médicale, le Procureur général invitait le plaignant à lui retourner un formulaire de levée du secret médical annexé dûment signé, afin de lui permettre de se déterminer en connaissance de cause.
Le 3 octobre 2018, X.________ a délié le personnel soignant du SMPP du secret médical à l’égard des autorités cantonales de poursuite pénale.
D. Par courrier daté du 6 octobre 2018 et réceptionné par l’autorité de céans le 9 octobre 2018, X.________ recourt contre la décision rendue par le Procureur général le 1er octobre 2018. Il fait valoir, en substance, d’une part, qu’en refusant de lui établir un plan d’exécution, la direction de l’EEPB lui avait nui et, d’autre part, que ce refus enfreignait le code pénal, la loi cantonale sur l’exécution des peines et des mesures pour les personnes adultes (LPMPA, RSN 351.0) et le règlement de la Conférence latine des Chefs des Départements de justice et police, de sorte que l’affaire relèverait du droit pénal.
E. Le 15 octobre 2018, X.________ a transmis à l’autorité de céans la décision du 7 mars 2018 par laquelle l’OESP a refusé son transfert dans un autre établissement, tout en qualifiant cette décision d’« abus d’autorité ».
F. Le Ministère public conclut au rejet du recours, sans formuler d’observations.
CONSIDERANT
1. Les ordonnances de non-entrée en matière au sens de l’article 310 CPP sont susceptibles de recours en application de l’article 393 al. 1 let. a CPP. Interjeté dans le délai utile de 10 jours dès la réception de la décision attaquée, le recours est recevable (art. 396 CPP).
2. Aux termes de l'article 310 al. 1 let. a CPP, « le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis ». Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. féd. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (arrêt du TF du 09.12.2015 [6B_1043/2015], cons. 4.1 et les références citées). Une décision de non-entrée en matière peut reposer sur des motifs de fait, soit lorsque l'insuffisance de charges est manifeste et qu'aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (arrêt du TF du 29.05.2012 [1B_67/2012], cons. 3.2) ou sur des motifs juridiques, soit lorsqu'il apparaît d'emblée que le comportement dénoncé n'est pas punissable.
L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci (art. 391 CPP).
3. Le dépôt d’une plainte pénale ou d’une dénonciation pénale ne peut viser que le comportement d’une personne physique, sous réserve de la responsabilité de l’entreprise prévue à l’article 102 CP. L’infraction d’abus d’autorité ne saurait partant être commise par l’OESP.
a) Commet un abus d'autorité au sens de l'article 312 CP celui qui, en qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, abuse des pouvoirs de sa charge, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, ou dans le dessein de nuire à autrui. Cette disposition protège, d'une part, l'intérêt de l'État à disposer d'agents loyaux qui utilisent les pouvoirs qui leur ont été conférés en ayant conscience de leur devoir et, d'autre part, l'intérêt des citoyens à ne pas être exposés à un déploiement de puissance étatique incontrôlé et arbitraire (ATF 127 IV 209 cons. 1b ; arrêt du TF du 14.02.2012 [6B_831/2011] cons. 1.2).
L'infraction ne peut être commise, en qualité d'auteur ou de coauteur, que par un membre d'une autorité ou un fonctionnaire. Est membre d'une autorité la personne qui exerce, individuellement ou au sein d'un collège, l'un des trois pouvoirs de l'État (exécutif, législatif ou judiciaire). La notion de fonctionnaire est définie à l'article 110 ch. 3 CP ; elle englobe aussi bien les fonctionnaires au sens du droit public que les employés publics et même les personnes qui travaillent sur la base d'un contrat de droit privé.
Un membre d'une autorité ou un fonctionnaire exerce ses pouvoirs officiels lorsqu'il accomplit un acte ou prend une mesure entrant dans ceux que ses fonctions lui commandent d'accomplir ordinairement (ATF 127 IV 209 cons. 1a/aa). L'exercice peut se manifester par la prise d'une décision ou par un acte matériel (ATF 114 IV 42 cons. 2 ; 113 IV 30 cons. 1 ; 108 IV 49 cons. 1).
La jurisprudence admet que l'auteur abuse de son autorité lorsqu'il use illicitement des pouvoirs qu'il détient de sa charge, c'est-à-dire lorsqu'il décide ou contraint en vertu de sa charge officielle dans un cas où il ne lui était pas permis de le faire ( ATF 127 IV 209 cons. 1a/aa ; 114 IV 43 ; 113 IV 30 cons. 1). L'infraction peut aussi être réalisée lorsque l'auteur poursuit un but légitime, mais recourt, pour l'atteindre, à des moyens disproportionnés (113 IV 30 cons. 1 ; 104 IV 22 cons. 2; arrêt du Tribunal fédéral du 20.01.2012 [6B_615/2011] cons. 3.2). L'usage des pouvoirs officiels est illicite lorsque l'acte viole un devoir de fonction prévu explicitement ou implicitement dans une loi au sens matériel ou une disposition constitutionnelle (arrêt du TF du 31.05.2011 [6B_76/2011] cons. 5.3). L'article 312 CP ne réprime pas tous les actes illicites accomplis lors de l'exercice des fonctions, mais uniquement le cas où l'auteur accomplit un acte de puissance publique et qu'il en abuse (ATF 127 IV 209 cons. 1aa). Pour conclure à un abus d'autorité au sens de cette disposition, il ne suffit donc pas, par exemple, qu'une autorité supérieure ou de recours ait constaté que le membre d'une autorité ou le fonctionnaire avait violé ses devoirs ou excédé ses compétences (ATF 114 IV 42 cons. 2) ; l'abus est en effet davantage qu'une simple violation des devoirs de service (ATF 114 IV 42 cons. 2) et l'incrimination pénale doit être interprétée restrictivement, compte tenu de la formule très générale qui définit l'acte litigieux (arrêt du TF du 20.01.2012 [6B_615/2011] cons. 3.1).
Subjectivement, l'auteur doit agir intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté ; l'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait (art. 12 al. 2 CP). L'intention n'est pas réalisée si l'auteur pensait avoir agi de manière conforme au droit, de sorte qu'il n'avait pas conscience d'abuser de son autorité (Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. II, n. 9 ad art. 312 CP). La réalisation de l'infraction suppose enfin l'existence d'un dessein spécial, l'auteur devant agir dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, ou dans le dessein de nuire à autrui. L'avantage est une notion très large. Il peut être patrimonial ou d'une autre nature (ATF 104 IV 23 ;99 IV 14) ; il suffit que l'auteur veuille améliorer sa situation personnelle (ATF 129 IV 60 cons. 3.5) ou celle d'un tiers (ATF 81 IV 242 cons. b). L'illicéité peut découler du droit suisse ou du droit étranger, du but poursuivi par l'auteur ou du moyen qu'il utilise (ATF 121 IV 216 cons. 2). S'agissant du dessein de nuire, il peut viser tant les intérêts pécuniaires que les droits d'autrui (arrêt du TF du 14.02.2012 [6B_831/2011] cons. 1.3.2). Le dol éventuel suffit même pour le dessein spécial (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 312 CP et n. 175 ad art. 251 CP).
b) En l’espèce, le refus par le Service pénitentiaire de transférer le recourant dans un autre établissement était motivé par trois raisons. Premièrement, le choix de l’établissement de détention n’appartenait pas au condamné ; deuxièmement, le Concordat du 8 avril 2006 sur l’exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons latins (Concordat latin sur la détention pénale des adultes, RSN 354.2) ne prévoyait le placement ou le transfert d’un détenu dans un établissement non concordataire que dans des circonstances particulières (art. 14 al. 3 du Concordat) non réalisées en l’espèce ; troisièmement, la surpopulation carcérale ne permettait pas de tenir compte des souhaits de chacun. Cette décision ne saurait être qualifiée d’abus d’autorité au premier motif que le détenu n’a aucun droit à un tel transfert. En effet, l’article 57 al. 1 LPMPA prévoit que l’autorité compétente « peut transférer une personne détenue, pour la suite de l’exécution, dans un autre établissement d’exécution de peines ou de mesures, dans une clinique psychiatrique ou dans une institution privée reconnue si son état, son comportement ou la sécurité l’exigent, si son traitement le requiert ou si sa réinsertion en est facilitée ». La fonctionnaire ayant pris cette décision n’a dès lors pas rendu une décision dans un cas où il ne lui était pas permis de le faire (v. not. art. 24 al. 1 let. i LPMPA). Elle n’a par ailleurs violé aucun devoir de fonction. Dans de telles conditions, le dessein spécial exigé par l’article 312 CP fait également défaut et l’infraction d’abus d’autorité n’est manifestement pas réalisée.
En ce qui concerne le refus par le Service pénitentiaire d’envisager la planification d’une éventuelle formation ou d’un projet futur, il était motivé par le fait que X.________ se trouvait sous le régime de l’exécution anticipée de peine, étant précisé que sa demande sera reconsidérée une fois son jugement définitif et exécutoire. À mesure que le plan d'exécution de la sanction suppose l’existence d’une condamnation (v. art. 48 al. 3 let. b de l’arrêté cantonal sur l'application et exécution des peines et des mesures pour les personnes adultes [APMPA, RSN 351.01]), ce raisonnement ne prête manifestement pas le flanc à la critique. Sur ce point encore, la fonctionnaire à l’origine de la décision n’a pas rendu une décision dans un cas où il ne lui était pas permis de le faire (v. art. 53 al. 3 LPMPA) et elle n’a violé aucun devoir de fonction. Dans ces conditions, le dessein spécial exigé par l’article 312 CP fait également défaut et l’infraction d’abus d’autorité n’est manifestement pas réalisée.
Contrairement à ce que semble penser le recourant, qu’une décision défavorable à un justiciable soit perçue par celui-ci comme une nuisance ne signifie nullement que le membre d'une autorité ou le fonctionnaire qui l’a rendue avait l’intention de lui nuire, au sens de l’article 312 CP. De plus, le simple fait qu’une autorité ait rendu une décision sur la base de constatations de faits incorrectes ou en faisant une application erronée du droit – ce qui n’est pas le cas ici – ne suffit pas pour conclure à un abus d'autorité au sens de l'article 312 CP.
4. Vu ce qui précède, c’est à bon droit que le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière, suite au second volet de la plainte du 23 septembre 2018. Le recours doit partant être rejeté, aux frais de son auteur (art. 428 al. 1 CPP ; art. 39 du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]).
Par ces motifs, L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE
1. Rejette le recours.
2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 200 francs, à la charge du recourant.
3. Notifie le présent arrêt à X.________, c/o EEPB et au Ministère public, parquet général de Neuchâtel (MP.2018.4666).
Neuchâtel, le 20 novembre 2018
Art. 310 CPP
Ordonnance de non-entrée en matière
1 Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police:
a. les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis;
b. qu'il existe des empêchements de procéder;
c. que les conditions mentionnées à l'art. 8 imposent de renoncer à l'ouverture d'une poursuite pénale.
2 Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables.
Art. 312 CP
Abus d'autorité
Les membres d'une autorité et les fonctionnaires qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, ou dans le dessein de nuire à autrui, auront abusé des pouvoirs de leur charge, seront punis d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.