Réf. : CCC.2010.17/vc
A. Les époux X. se sont mariés le 29 juin 1990. Quatre enfants sont issus de leur union : A., né le 3 août 1993, B., né le 15 décembre 1995, C., né et décédé le 12 juillet 1999 ainsi que D., né le 30 octobre 2000. Les époux se sont séparés le 1er décembre 2006. Le 11 mars 2008, ils ont conclu une convention qui a été ratifiée par le président du tribunal civil du district de Boudry à titre de mesures protectrices de l’union conjugale. La convention prévoyait que la garde de A. était confiée au père, celle de B: et D. à la mère. Il était en outre prévu que le père contribuait à l’entretien de B: et D. par le versement d’une pension de 525 francs par enfant, allocations en sus. Il était par ailleurs constaté que la mère ne pouvait être astreinte à participer financièrement à l’entretien de l’enfant A.
B. Le 2 octobre 2009, l'épouse X. a déposé une demande unilatérale en divorce. Le même jour, elle a déposé une requête de mesures provisoires par laquelle elle demandait notamment une augmentation des contributions d’entretien en faveur de B. et D. à 705 francs pour chacun.
C. Le 14 décembre 2009, l'époux X. a déposé une contre requête de mesures provisoires par laquelle il concluait au rejet des conclusions de son épouse et à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser 550 francs par mois dès le 1er août 2009.
D. Dans ses observations du 15 décembre 2009, l'épouse X. a conclu au rejet de la contre-requête de mesures provisoires et notamment au paiement d’une contribution d’entretien de 750 francs pour chacun des enfants et de 250 francs pour elle-même, avec effet rétroactif au 1er septembre 2008.
E. A l’audience du 15 décembre 2009, l'époux X. a précisé que la conclusion qu’il avait prise s’agissant du paiement d’une contribution d’entretien de 550 francs concernait A.. A la même audience, l'épouse X. a déclaré renoncer à une pension en sa faveur.
F. Par ordonnance de mesures provisoires du 16 décembre 2009, le président du tribunal civil du district de Boudry a notamment condamné l'époux X., en modification du chiffre 6 al. 2 de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 11 mars 2008, à contribuer à l’entretien de B. et de D. par le versement, par mois, d’avance, en main de l'épouse X., d’une pension de CHF 705.00 par enfant, allocations familiales en sus (actuellement CHF 400.00 au total), l’augmentation des pensions prenant effet le 1er janvier 2010.
Le président du tribunal a considéré que, compte tenu des quelques changements intervenus (le forfait d’entretien de l’épouse n’était plus partagé et le revenu du mari était un peu plus élevé que ce qui pouvait être retenu à l’époque des mesures protectrices), et compte tenu également du fait que l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale n’exposait pas les situations financières prises en compte à l’époque, il se justifiait de réexaminer si les pensions fixées devaient être modifiées en fonction des situations actuelles des parties.
Le premier juge a retenu que l'épouse X. touchait 1'800 francs de salaire et 400 francs d’allocations familiales. Ses charges étaient les suivantes : 1'085 francs pour son loyer, 12.60 francs pour ses impôts 2008, 115.30 francs pour son assurance maladie LAmal, 30.20 francs pour son assurance maladie LCA, 110 francs pour l'assurance maladie LAMal de B: et D., 33 francs pour l'assurance maladie LCA de B. et D., 1'200 francs pour son minimum vital de base, 1'000 francs pour le minimum vital de base des enfants. Son manco s’élevait ainsi à 1'386.10 francs.
En ce qui concerne l'époux X., le premier juge a retenu que son revenu se montait à 8'136 francs. Ses charges étaient les suivantes : 706.50 francs pour ses déplacements, y compris parcage, 974.15 francs pour ses intérêts hypothécaires 2008, 400 francs de charges PPE, 83.30 francs pour le fonds de rénovation, 116.70 francs pour l'amortissement indirect, 888.60 francs pour ses impôts 2008, 286.40 francs pour son assurance maladie LAMal, 39 francs pour son assurance maladie LCA, 72.50 pour l'assurance maladie LAMal de A., 16.10 francs pour l'assurance maladie LCA de A., 500 francs pour l'écolage de A., 1'200 francs pour son minimum vital de base, 600 francs pour le minimum vital de base de A.. Son disponible se montait ainsi à 2'252.75 francs.
Le premier juge a appliqué la méthode du minimum vital et a considéré que le disponible de la famille, soit 866.65 francs, pourrait être réparti à hauteur de 46% pour le père et l’adolescent étudiant et à hauteur de 54% pour la mère, un adolescent écolier et un enfant écolier. La contribution de l'époux X. aurait ainsi pu être fixée à 1'854 francs (manco de l'épouse X. + 54% du disponible). Il a cependant déduit de la contribution globale de 1'854 francs, la part à laquelle l’épouse avait déclaré renoncer - qui aurait en théorie été d’environ la moitié de la contribution globale – mais cela aurait conduit à réduire la requérante et les deux cadets à des ressources inférieures au minimum vital. Pour éviter une telle issue qui aurait manifestement été inéquitable, le premier juge a arrêté les contributions d’entretien en faveur de chacun des enfants à 705 francs.
L'époux X. recourt contre cette ordonnance en invoquant une constatation inexacte des faits pertinents conduisant à un abus du pouvoir d’appréciation (art. 415 ch. 1 let. b CPCN), ainsi qu’à une violation des art. 4 et 276ss CC, 8, 9 et 14 Cst Féd. ainsi que 8 et 14 CEDH. Dans son mémoire du 21 janvier 2010, il conclut à l’octroi de l’effet suspensif et à ce que le chiffre 1 de l’ordonnance soit cassé, sous suite de frais et dépens. En bref, il reproche au premier juge de ne pas avoir imputé un revenu hypothétique à l'épouse X.. Il estime en effet que si l’on considère que son ami et employeur lui offre des vacances et autres prestations, son revenu mensuel a été fixé par convenance avec celui-ci de manière anormalement basse et ce pour les besoins de la cause. Il fait en outre grief au premier juge d’avoir tenu compte d’un bonus dans le calcul de son revenu alors que son principe et son montant n’ont pas été fixés. Il fait valoir que l'intimée pourrait augmenter son temps de travail de manière significative afin d'être en mesure de verser une contribution d'entretien en faveur de A. dont elle n'a pas la garde. Se référant aux tabelles zurichoises, il fait valoir qu'il participe pour près de 60% aux frais d'entretien de B. et D. alors que l'intimée participe pour 0% à l'entretien de A. dont elle n'a pas la garde et très rarement pour ainsi dire jamais l'exercice du droit de visite. Il estime que la situation est choquante et contraire aux principes légaux qui auraient dû être appliqués. Selon lui, les revenus n'ont pas été appréciés de manière exacte et le principe qui veut que le parent qui n'a pas la garde de l'enfant doit contribuer à son entretien n'a pas été appliqué.
G. Le président du tribunal n’a pas d’observation à formuler. Au terme des siennes, l’intimée conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions, pour autant que recevable, avec suite de frais et dépens.
H. La demande d’effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 3 février 2010.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 2008, p.120 cons.2, RJN 1988, p.25 cons. 4 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt. b CPCN), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 2008 précité, RJN 1999, p. 40 cons.2 ; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
En présence d’une demande en modification de mesures provisoires, il ne s’agit pas de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire lors d’une première requête de mesures provisoires, mais d’examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures précédentes ont été ordonnées (RJN 2008 précité, RJN 1995, p. 39).
3. Le recourant fait valoir que la méthode du minimum vital ne peut pas être appliquée car elle est viciée par un élément fondamental qui est celui du revenu de chacune des parties.
a) Le recourant fait d'abord grief au premier juge de ne pas avoir retenu un revenu hypothétique supérieur à celui que l'intimée prétend effectivement obtenir. Il estime que si l’on considère que l’ami de celle-ci lui offre des séjours de ski dans les Alpes, des vacances dans les îles et bien d’autres prestations encore, son revenu mensuel a été fixé par convenance avec son ami de manière anormalement basse et ce pour les besoins de la cause.
Le grief du recourant doit être rejeté. Les vacances offertes par l'ami de l'intimée n'ont pas à être considérées comme des revenus en nature mais comme des cadeaux. En effet, il est fort probable qu'elle se verrait offrir ces vacances même si elle n'était pas l'employée de son ami et il ne pourrait dans tous les cas être exigé de lui qu'il convertisse ces cadeaux en argent. S'agissant de l'utilisation éventuelle de la voiture de son ami, on relève qu'aucuns frais de déplacement n'ont été allégués par l'intimée alors qu'elle avait fait valoir un montant de 250 francs à ce titre dans sa première requête de mesures protectrices. Le premier juge a relevé qu'elle n'avait pas de frais de déplacement puisqu'elle se rendait à son travail avec son ami. Il a donc été tenu compte du fait qu'elle pouvait profiter du véhicule de celui-ci. S'agissant du montant du salaire touché par l'intimée, il ne ressort pas du dossier quelle est sa formation et l'activité exercée pour l'entreprise de son ami. On peut cependant déduire qu'elle ne bénéficie pas d'une formation supérieure du fait qu'elle a auparavant notamment travaillé au centre commercial de la Maladière et en tant queconcierge. Le recourant l'admet d'ailleurs, puisque dans les données qu'il a entrées dans le calculateur individuel de salaires déposé à l'appui de sa réponse à la demande en divorce, il est indiqué à titre de formation "sans formation prof. complète" (D.12/1, PL3). On relève que selon ce même calculateur individuel de salaires, une personne sans formation complète et sans fonction de cadre, gagne à 50% entre 2'185 francs et 2'589 francs, ce qui en termes de salaire net, représente entre 1'800 francs et 2'200 francs. Un revenu net de 1'800 francs pour une activité à 50% ne paraît dès lors pas anormalement bas.
b) Le recourant reproche ensuite au premier juge d’avoir calculé les contributions d’entretien sur la base d’un revenu qu'il n’a pas réalisé en 2009. En effet, un bonus a été pris en compte dans le calcul de son revenu déterminant alors que, selon lui, son principe et son montant n’ont pas été fixés.
Le grief du recourant doit être rejeté. Le premier juge a relevé que les revenus déclarés aux impôts par le recourant en 2008 se montaient à 8'516.40 francs par mois alors qu'il avait fait état, dans la procédure de mesures protectrices de 2008, d'un revenu mensuel net de 7'328 francs par mois (allocations familiales pour A. comprises). Il a observé que la différence entre ces montants s'expliquait non seulement par les allocations familiales vraisemblablement perçues pour B. et D. reversées à leur maman mais aussi par le versement d'un treizième salaire ou d'une gratification. Dans la mesure où le recourant a déclaré en audience que son salaire ne s'était pas sensiblement modifié depuis l'époque des mesures protectrices, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que son revenu s'élevait au minimum à celui touché en 2008, soit 8'136 francs par mois (y compris l'indemnité de repas forfaitaire et les allocations familiales et de formation pour A.). Le recourant n'a d'ailleurs pas allégué en première instance qu'il n'allait pas toucher de bonus pour 2009. La prise en compte par le premier juge d'un complément à son salaire n'est pas critiquable.
c) Le recourant fait valoir que l'intimée pourrait augmenter son temps de travail de manière significative afin d'être en mesure de verser une contribution d'entretien en faveur de A. dont elle n'a pas la garde. Il fait valoir qu'il participe pour près de 60% aux frais d'entretien de B. et D. alors que l'intimée participe pour 0% à l'entretien de A. dont elle n'a pas la garde et très rarement pour ainsi dire jamais l'exercice du droit de visite. Il estime que les revenus n'ont pas été appréciés de manière exacte et que le principe qui veut que le parent qui n'a pas la garde de l'enfant doit contribuer à son entretien n'a pas été appliqué.
Il y a tout d'abord lieu de relever que selon la jurisprudence, on peut imposer la reprise d'une activité à temps partiel lorsque le plus jeune enfant a dix ans (voir notamment l'arrêt du TF du 10.02.2005 [5C.232/2004]). Dans la mesure où l'intimée a la garde de deux enfants, dont le plus jeune a un peu moins de dix ans, et qu'elle travaille à 50%, on ne peut lui reprocher de ne pas travailler davantage. Au demeurant, le premier juge a examiné la possibilité pour l'intimée d'augmenter son temps de travail et a considéré à juste titre qu'une augmentation de son taux d'activité entraînerait une augmentation des coûts liés à la prise en charge de ses deux enfants par des tiers. Par ailleurs, c'est avec raison que le premier juge a considéré que le fils aîné du recourant, qui vit chez lui, ne nécessite pas le même encadrement que les deux fils de 10 ans et 14 ans dont l'intimée a la garde. À 16 ans, étudiant au lycée, A. est en effet bien plus indépendant que ses frères cadets. On observe qu'un montant de 706.50 francs a été comptabilisé dans les charges du recourant pour ses frais de déplacement, y compris le parcage, afin de limiter ses temps de déplacement, pour pouvoir accomplir, en sus de son activité professionnelle, un certain nombre de tâches ménagères. Le premier juge a donc tenu compte, de cette manière également, de la charge que représente la garde du fils aîné.
d) Le premier juge a appliqué la méthode du minimum vital alors que le recourant se réfère aux tabelles zurichoises.
La méthode du minimum vital est privilégiée à Neuchâtel et rien ne justifiait que le premier juge s'en éloigne. On note dans tous les cas que les charges prises en compte pour le recourant, s'agissant de A., même si elles n'atteignent pas tout à fait le montant des tabelles zurichoises (2'115 francs moins 30% pour tenir compte du niveau de vie inférieur dans le canton de Neuchâtel, soit environ 1'500 francs) sont plutôt généreuses dans la mesure où un montant de 500 francs est retenu pour son écolage, en plus de son minimum vital (600 francs), de son assurance-maladie (72.50 francs) et accident (16.10 francs), soit un total de 1'188.60 francs. Selon la méthode du minimum vital, le disponible du recourant se montait à 2'252.75 francs. Si l'épouse n'avait pas renoncé à la pension lui revenant, il aurait été condamné à verser un montant total de 1'854 francs à l'intimée. Celle-ci ayant renoncé à sa contribution d'entretien, le premier juge a diminué les pensions à un total de 1'410 francs (2 x 705 francs), ce qui permet à l'épouse de tout juste couvrir son minimum vital alors qu'il reste au recourant encore un disponible de 843 francs. Les calculs du premier juge ne sont pas critiquables.
4. Au vu de ce qui précède, le premier juge n'a ni mal appliqué le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours doit être rejeté.
5. Le recourant qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de l'instance et à verser une indemnité de dépens à l'intimée.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Fixe les frais à 770 francs, et les laisse à la charge du recourant qui les a avancés.
3. Condamne le recourant à verser une indemnité de dépens de 500 francs en faveur de l'intimée, payable en mains de l'Etat.
Neuchâtel, le 10 mai 2010
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L’un des juges