Réf. : CCC.2009.32/mc
A. Le 1er janvier 2005, D. SA et C. SA ont conclu un contrat de distribution qui accordait à D. SA le droit exclusif de distribuer, vendre et promouvoir les produits de C. SA en Amérique centrale et du sud pour une durée échéant au 31 décembre 2007 avec reconduction tacite de deux ans en deux ans, sauf dénonciation intervenant six mois avant son échéance. Le 1er décembre 2008, C. Sàrl a résilié le contrat avec effet immédiat en application de l’art. 17.2 dudit contrat, en invoquant divers manquements de D. SA.
B. Par requête de mesures provisoires urgentes du 22 décembre 2008 contre C. et C. Sàrl, D. SA a sollicité du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds qu’il ordonne la continuation des relations contractuelles et, le cas échéant, fasse interdiction aux requises de conclure un contrat avec un tiers portant sur les droits de vente, distribution et promotion qui lui étaient confiés sur les territoires contractuels pendant la durée de validité dudit contrat, ainsi qu’il soit fait interdiction aux requises de distribuer elles-mêmes des produits entrant dans le champ d’application de l’accord de distribution du 1er janvier 2005 pendant la durée de validité de celui-ci.
C. Une ordonnance de mesures provisoires a été rendue le 23 décembre 2008 sans citation préalable des parties. Elle contraignait C. SA et C. Sàrl à poursuivre l’exécution du contrat de distribution jusqu’au 31 décembre 2009 ou jusqu’à droit connu sur la validité de la résiliation du 1er décembre 2008. Elle fixait en outre à D. SA un délai de 90 jours pour agir au fond.
D. Le 12 janvier 2009, C. Sàrl et C. SA se sont opposées à l’ordonnance précitée. Elles ont conclu principalement à sa révocation, subsidiairement à sa modification et à ce que soit ordonné à D. SA de fournir des sûretés à concurrence d’un montant de 6'000'000 francs pour le dommage résultant des mesures provisoires ordonnées et à ce que soit fixé à D. SA un délai au 15 février 2009 pour ouvrir action au fond.
E. Par ordonnance de mesures provisoires du 18 février 2009, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête et a révoqué les mesures provisoires prises selon ordonnance du 23 décembre 2008. Il a retenu en substance que la poursuite de l’exécution du contrat de distribution passé entre les parties équivalait à une mesure d’exécution anticipée du droit au fond, laquelle était susceptible d’avoir un effet définitif. Ainsi, selon le premier juge, la vraisemblance de la prétention au fond devait être élevée, allant même jusqu’à une quasi-certitude, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Selon lui, les liens de confiance entre les parties étaient irrémédiablement rompus de sorte qu’une exécution du contrat, même provisoire, paraissait utopique. A l’approche de la Foire de Bâle, au vu des divers courriers échangés et des reproches formulés durant la procédure, une collaboration des parties pour démarcher de nouveaux clients semblait ainsi exclue. En ce qui concerne les rapports prévus à l’art. 14.2 du contrat, il a retenu que prima facie, la non-production des rapports, même après sollicitation des intimées, paraissait un motif justifié de résiliation avec effet immédiat et que l’argumentation tirée de la non-finalisation du programme informatique n’était pas convaincant. S’agissant de l’imputation des notes de crédit, il a estimé qu’aucune pièce au dossier ne permettait de retenir pour établie une affirmation (imputation des notes de crédit sur les dettes échues) plutôt que l’autre (imputation sur les dettes à échoir), que les notes de crédit émises en faveur de la recourante avaient toutes un délai d’exigibilité de 90 jours et que celle-ci ne pouvait dès lors prétendre que les intimées auraient construit un retard dans le paiement à mesure qu’elles connaissaient ce délai d’attente pour avoir bénéficié à plusieurs reprises de précédentes notes de crédit. En tous les cas, au moment de la résiliation, même après déduction de la note de crédit litigieuse, la requérante était encore débitrice de la somme de 18'277.05 francs. Enfin, le premier juge a retenu que pour 2008, le contrat prévoyait un achat minimal de marchandises d’un montant de 4'000'000 francs, la commande initiale se montait à 7'000'000 francs alors que les confirmations de commandes de la recourante ne s’étaient élevées qu’à 2'031'027 francs. Dès lors, la chute du cours du dollar américain, n’impliquant qu’une variation des prix de vente de 10 à 15%, était insuffisante pour justifier une annulation de commande de près de 5'000'000 francs.
F. D. SA recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 12 mars 2009, elle prend les conclusions suivantes :
Préalablement :
1. Octroyer l’effet suspensif ;
Principalement :
2. Annuler l’ordonnance du 18 février 2009 ;
3. Ordonner à C. SA et C. Sàrl de poursuivre l’exécution du contrat de distribution que C. SA a passé avec la requérante le 1er janvier 2005, jusqu’au 31 décembre 2009 ou jusqu’à droit connu sur la validité de la résiliation du 1er décembre 2008 ;
4. Le cas échéant faire interdiction à C. SA et C. Sàrl de conclure un contrat avec un tiers portant sur les droits de vente, distribution et promotion confiés à la requérante sur les territoires contractuels pendant la durée de validité dudit contrat ;
5. Faire interdiction à C. SA et C. Sàrl de distribuer elles-mêmes tout produit entrant dans le champ d’application de l’accord de distribution du 1er janvier 2005 pendant la durée de validité de celui-ci ;
6. Dire qu’en cas de violation de l’arrêt à rendre par votre autorité, C. SA et C. Sàrl encourront les peines prévues par l’art. 292 CPS […] ;
7. Fixer à la recourante un délai de 90 jours à compter de l’arrêt à rendre pour agir au fond, à peine de caducité des mesures provisoires ;
8. Avec suite de frais et dépens des deux instances.
En bref, la recourante estime que la décision attaquée procède d’un abus du pouvoir d’appréciation, dans le sens où les intérêts respectifs des parties n’ont pas été pris en compte de façon objective. Elle reproche par ailleurs au premier juge d’avoir dénaturé la jurisprudence qu’il cite, en posant des exigences excessivement élevées pour l’octroi des mesures provisoires, qui ne résultent pas de cette jurisprudence. En outre, elle estime que les raisons concrètes qui ont conduit le premier juge à révoquer sa première ordonnance ne sont pas justifiées. En effet, l’affirmation selon laquelle une poursuite de la collaboration des parties n’entrait pas en ligne de compte en raison de la détérioration des rapports de confiance entre les parties revenait à offrir un blanc-seing à la partie qui entendait résilier un contrat de durée sous de mauvais prétextes en lui permettant de le faire en toute impunité dès l’instant où le fait même d’une résiliation traduisait presque par définition une rupture des liens de confiance qui étaient censés exister entre les parties. Par ailleurs, il avait été démontré en première instance qu’à une exception près, les rapports prévus à l’art. 14.2 du contrat n’avaient jamais été demandés par l’intimée et que le programme informatique qui devait être utilisé pour établir ces rapports n’avait jamais été finalisé. En outre, s’agissant des lettres de crédit, elle fait valoir qu’en se contentant de constater que les notes de crédit étaient émises à 90 jours, le premier juge avait fait complètement abstraction des circonstances réelles dans lesquelles la troisième note de crédit avait été bloquée. Elle reproche également au premier juge de ne pas avoir pris en compte sa démonstration dont il résultait qu’il n’y avait absolument aucune autre explication à sa réduction de commande en juillet 2008 que les variations du cours du dollar. Elle lui fait également grief de n’avoir dit mot de l’intérêt respectif des parties, l’une au maintien du contrat, l’autre à sa terminaison, alors qu’une pesée des intérêts aurait dû être déterminante pour le choix de maintenir ou non l’ordonnance du 23 décembre 2008. Enfin, selon elle, la décision attaquée est inéquitable car D. SA a développé un réseau de distribution en Amérique du Sud, dont C. n’a plus qu’à recueillir les fruits sans bourse délier, sous réserve des indemnités de clientèle qui seront réclamées aux intimées dans la procédure au fond.
G. Le président du tribunal n’a pas d’observations à formuler. Dans sa réponse du 25 mars 2009, l’intimée conclut principalement à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et partant, à ce que l’ordonnance du 23 décembre 2008 [recte : 18 février 2009] soit confirmée, en tout état de cause, sous suite de frais et dépens.
H. La requête d’effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 1er avril 2009.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Les intimées concluent à l’irrecevabilité du recours si l’action au fond pour valider les mesures provisoires n’a pas été introduite dans le délai de 90 jours imparti par l’ordonnance du 23 décembre 2008. Or, l’ordonnance de mesures provisoires du 23 décembre 2008 a été révoquée par l’ordonnance du 18 février 2009. Le délai pour agir au fond ne s’appliquait donc plus.
3. La recourante reproche au premier juge d’avoir dénaturé la jurisprudence qu’il cite en posant des exigences excessivement élevées pour l’octroi de mesures provisoires, qui ne résultent pas de cette jurisprudence.
Le premier juge a cité l’ATF 131 III 473, qui retient que, par rapport aux mesures provisionnelles : "des exigences beaucoup plus élevées sont posées pour les mesures d’exécution anticipées provisoires, qui portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l’intimée et qui ne peuvent être admises que de façon restrictive. C’est en particulier le cas lorsque la décision requise est susceptible d’avoir un effet définitif, parce que le litige n’a plus d’intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles". En outre, selon un arrêt que le premier juge cite également, publié au JT 2004 III 105 : "dans la mesure où, sous la réserve d’une action en réparation du préjudice subi, la mesure risque de porter une atteinte irrémédiable aux droits de l’appelant, la procédure probatoire doit être la plus complète possible, de manière à respecter l’art. 8 CC, et permettre au juge d’acquérir la certitude que l’existence des faits qui justifient la prétention est hautement vraisemblable. Dans cette hypothèse, en effet, l’exécution provisoire peut avoir en réalité un caractère quasi définitif. Pour ce motif, elle doit rester exceptionnelle". Selon une autre jurisprudence citée par le premier juge et publiée au RPW/DPC 2008, p.519, p.530 : "dans la mesure où la requête tend à une exécution anticipée du droit au fond, le juge des mesures provisionnelles doit se montrer plus exigeant sur le degré de vraisemblance requis, les mesures provisoires ne pouvant être ordonnées que si la requête est à première vue bien fondée. Le juge ne peut en particulier se contenter de vraisemblance quant aux faits mais doit soumettre leur établissement à des conditions de preuve strictes, après une administration des peuves complète. En outre, il doit procéder à un examen approfondi du droit au fond, dont la mesure d’exécution anticipée est l’accessoire. L’examen sommaire du droit ne suffit donc pas, le juge devant exiger un degré de vraisemblance élevé, confinant à la certitude, de la prétention au fond". De plus, le Tribunal fédéral a rappelé à l’ATF133 III 360, SJ 2007 I 482, qu’étant particulièrement incisives pour leur destinataire, les conditions permettant d’allouer des mesures provisionnelles ayant pour objet une obligation de faire devaient être examinées avec une rigueur particulière, la rupture des liens de confiance étant de nature à empêcher la poursuite de la collaboration, même temporaire du contrat. Il a ajouté qu’à cet égard, il y avait lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence.
Lorsque la décision sur la mesure requise est susceptible d’avoir un effet définitif, elle ne doit pas être rendue en procédure sommaire au sens propre, c’est-à-dire selon la vraisemblance et après une administration des preuves limitée, mais doit être soumise à des conditions de preuve strictes et donc prononcée en procédure accélérée au sens propre (F. Hohl, Procédure civile, tome II, Berne 2002, p.244).
Il ressort de l’ensemble de la jurisprudence ci-dessus ainsi que de la doctrine, que le premier juge n’a en aucun cas dénaturé la jurisprudence qu’il cite et que c’est à juste titre qu’il a retenu que la vraisemblance de la prétention au fond devait être élevée, allant même jusqu’à une quasi-certitude. Le grief de la recourante doit donc être rejeté.
4. La recourante fait valoir que les raisons concrètes qui ont conduit le premier juge à révoquer sa première ordonnance ne sont pas justifiées. Elle lui reproche d’avoir grossièrement méconnu l’importance respective des intérêts en présence et ce faisant, d’avoir abusé du pouvoir d’appréciation, même large, qui était le sien.
a) Les constatations de fait lient la Cour de cassation, sauf arbitraire, c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi. Le recourant dont l’argumentation principale consiste à critiquer une constatation et à faire état de certaines preuves qui n’ont rien d’irréfutable et se trouvent même infirmées par d’autres preuves figurant au dossier, confond les voies légales du recours ou cherche abusivement à remettre en discussion des questions de fait et de pure appréciation qui échappent au contrôle de la Cour de cassation dont le rôle n’est pas de s’ériger en cour d’appel (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2ème édition, n°1 ad art.415 al.1 litt b et les références jurisprudentielles citées).
b) La recourante estime que l’affirmation selon laquelle une poursuite de la collaboration des parties n’entrait pas en ligne de compte, compte tenu de la dégradation des rapports de confiance entre elles, reviendrait à offrir un blanc-seing à la partie qui entendrait résilier un contrat de durée sous de mauvais prétextes, en lui permettant de le faire en toute impunité dès l’instant où le fait même d’une résiliation, même infondée comme en l’espèce, traduirait presque par définition une rupture des liens de confiance qui étaient censés exister entre les parties.
Le premier juge a examiné attentivement la situation et a tenu compte du fait que la Foire de Bâle approchait et qu’une collaboration des parties pour démarcher de nouveaux clients semblait exclue au vu des divers courriers échangés et des reproches formulés durant la procédure. Force est de constater que son appréciation échappe à la critique. En effet, durant cette période décisive pour les relations commerciales dans l’horlogerie, de bonnes relations entre la recourante et les intimées étaient indispensables. Comme l’a souligné le premier juge, les correspondances au dossier et la procédure en cours démontrent que les rapports entre les parties étaient des plus tendus ce qui empêchait tout travail commun en vue de développer la marque C. dans les territoires concernés. S’agissant du fait que la recourante invitait ses clients à se fournir de pièces de rechange directement auprès de C., cela démontre davantage qu’elle avait le souci de maintenir de bonnes relations avec ses détaillants qu’avec les intimées. Le grief de la recourante doit être rejeté.
c) La recourante fait valoir que les rapports qu’elle était censée présenter aux intimées en vertu de l’article 14.2 du contrat n’avaient été demandés qu’une fois. En outre, C. avait mis au point un programme informatique qui devait selon ses propres exigences, être exclusivement utilisé par ses distributeurs. Or, ce programme, qui avait été remis à D. SA sous une version de démonstration, n’avait jamais trouvé sa version définitive.
En l’occurrence, il ressort du dossier que le programme informatique évoqué par la recourante devait être utilisé pour l’établissement de rapports concernant les ventes aux clients finaux, alors que le rapport prévu à l’article 14.2 du contrat, et dont la non-production a été une des causes de résiliation du contrat 5), contient la description précise des produits vendus aux détaillants (voir art.9 du contrat qui définit les "customers" comme étant les détaillants), les montants encaissés à titre de prix de vente pour ces produits, les noms et adresses complets des détaillants, ainsi que le nombre exact et le numéro de série des montres vendues à chacun des détaillants identifiés. Aucun programme informatique particulier n’était exigé par les intimées pour l’établissement des rapports prévus à l’article 14.2 du contrat. En outre, même si, comme le prétend la recourante, les intimées n’ont demandé de tels rapports qu’à une reprise, elle s’était engagée à les fournir en signant le contrat de distribution de sorte que les intimées étaient en droit de les obtenir sans nécessairement avoir à les réclamer.
Au vu de ce qui précède, c’est sans arbitraire que le premier juge a retenu que, prima facie, la non-production des rapports prévus par le contrat, même après sollicitation des intimées, paraissait un motif justifié de résiliation avec effet immédiat et que l’argument tiré de la non-finalisation du programme informatique permettant la rédaction des rapports n’était pas convaincant.
d) La recourante reproche au premier juge d’avoir complètement fait abstraction des circonstances réelles dans lesquelles la troisième note de crédit avait été bloquée. Elle fait valoir qu’elle n’avait jamais contesté que le délai de 90 jours était usuel mais que la question n’était pas là. Selon elle, C. avait décidé de "rafraîchir" le marché américain, qui était saturé, en rappelant en 2008 un certain nombre de modèles invendus mais en circulation et déjà payés par D. SA. Cette décision l’avait mise en difficulté puisqu’elle avait payé un lot de pièces valant des centaines de milliers de francs, qu’il lui était impossible de vendre. La dernière note de crédit de 164'845 francs émise par C. en échange de ces retours avait été gelée pendant 123 jours depuis le retour des pièces (retour des pièces le 3 juin et notes de crédit émise le 1er octobre exigible à 3 mois) par mesure de rétorsion en rapport avec une réduction du carnet de commande de juillet 2008 ce qui avait eu comme conséquence qu’elle ne pouvait plus payer les produits commandés et qu’elle n’était plus livrée. Elle souligne que, selon la pratique antérieure, les notes de crédit avaient été activées au plus tard 33 jours après les retours alors que celle-ci avait été gelée pendant 123 jours sans aucune raison.
Il est vrai que le délai de 123 jours pour l’émission de la dernière note de crédit a sans doute posé des problèmes à la recourante. Toutefois, dans la mesure où elle devait encore 18'277.05 francs aux intimées au moment de la résiliation du 1er décembre 2009, même après déduction de la note de crédit litigieuse, ce qu’elle ne conteste pas dans son recours, son argumentation concernant le gel de la note de crédit pendant 123 jours ne lui est d’aucun secours. Ainsi, c’est sans arbitraire que le premier juge a considéré que le bien-fondé de la prétention de la requérante n’était de loin pas certain et n’atteignait pas le degré de vraisemblance requis par la jurisprudence. Le grief de la recourante doit être écarté.
e) La recourante reproche au premier juge d’avoir méconnu la situation réelle en considérant que C. était fondée à dénoncer le contrat parce que les pièces commandées en juillet 2008 n’atteignaient qu’un peu plus de 2 millions de francs, au lieu du plancher de 4 millions prévu par le contrat. Elle lui reproche de ne pas avoir pris en compte sa démonstration dont il résultait qu’il n’y avait absolument aucune autre explication à sa réduction de commande en juillet 2008 que les variations du cours du dollar. En outre les ventes massives de C., en dehors de son réseau de distribution exclusif, ont permis la mise en place de marchés parallèles sur le territoire même de D. SA et permettent au consommateur final d’obtenir des produits C. à des meilleures conditions financières auprès du marché parallèle, que celles offertes par les détaillants fournis par D. SA aux consommateurs finaux. Comme elle devait se fournir auprès de C., aux prix décidés par celle-ci, et en francs suisses, et revendre le stock acheté en Suisse en Amérique du sud mais en dollars, également aux prix fixés unilatéralement par C., il était impossible à D. d’atteindre, pour un certain nombre de modèles en tout cas, la marge qui lui permettait d’équilibrer son budget, ce dont C. était parfaitement consciente. D. SA n’a pas eu d’autre choix que de ramener son carnet de commandes à 2 millions de francs.
Le premier juge a retenu ce qui suit : "en 2007, le taux de change moyen du dollar se montait à Fr. 1.20 et en 2008, il avait atteint Fr. 1.08, soit en baisse de 10 % (pièce 17 intimées). Conformément au contrat de distribution, il appartenait au distributeur de prendre en charge ce risque. Toutefois, les intimées, conscientes des difficultés du distributeur, ont proposé une remise de 317'500 francs. En tenant compte de la commande initiale de 7'000'000 francs de la requérante et de la baisse de 10 % du taux de change moyen du dollar, la perte de la requérante s’élevait à environ 700'000 francs sur l’exercice 2008. L’offre des intimées équivalait à la prise en charge de 50 % du risque lié à la chute du cours de dollar, de sorte qu’elle apparaît, à première vue à tout le moins, correcte.
Le distributeur nord-américain a augmenté ses prix, entre 2007 et 2008, de 9 % en moyenne. Sans compter, comme l’admet la requérante (pièce 23 requérante), que les prix annoncés pour les Etats-Unis ne tiennent pas encore compte des taxes américaines qui varient d’Etat en Etat pour atteindre au maximum 9 % du prix. Contrairement à l’écart allégué, le prix ne varie que de 10 à 15 % environ entre la Suisse et les Etats-Unis. Cette différence paraît moindre pour justifier une annulation de commande de près de 5'000'000 francs".
Le premier juge a soigneusement examiné le dossier et les arguments de la requérante et il a conclu que les variations du cours du dollar ne suffisaient pas pour justifier une annulation de commande pour un montant aussi élevé que 5'000'000 francs. Le raisonnement du premier juge est convaincant. L’autorité de recours peut ici se rallier aux motifs pertinents et suffisamment motivés du premier juge sans devoir les paraphraser. Au surplus, la recourante ne démontre pas en quoi l’appréciation des faits par le premier juge serait arbitraire. Elle se borne uniquement à donner une autre version des faits que celle retenue par le tribunal. Le grief est ainsi mal fondé.
d) La recourante reproche au premier juge de ne pas avoir dit un mot sur l’intérêt respectif des parties, l’une au maintien du contrat, l’autre à sa terminaison, alors qu’une pesée des intérêts aurait dû être déterminante pour le choix de maintenir ou non l’ordonnance du 23 décembre 2008.
Certes, le premier juge ne s’est pas exprimé spécifiquement sur l’intérêt respectif des parties. Néanmoins, il a tenu compte du fait qu’à la veille de la Foire de Bâle, une collaboration des parties pour démarcher de nouveaux clients semblait exclue, ce qui sous-entend qu’il considérait que le maintien du contrat serait préjudiciable aux intérêts des intimées. Dans la mesure où la recourante a annulé un nombre important de commandes ce qui empêchait les intimées de maintenir leur niveau de distribution des années antérieures dans les territoires concernés, l’intérêt de ces dernières à la terminaison du contrat semble supérieur à l’intérêt des intimées à son maintien. On observe que de toute manière, le contrat devrait arriver à terme fin 2009, quelle que soit la validité de la résiliation anticipée. Enfin, on relève qu’une insuffisance de motifs sans effet sur le dispositif ne justifie pas cassation (RJN 1987 p.80).
5. Au vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
6. La recourante qui succombe sera condamnée à prendre à sa charge les frais de l’instance et à verser une indemnité de dépens de 1’000 francs en faveur des intimées.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Fixe les frais à 2’200 francs, et les laisse à la charge de la recourante qui les a avancés.
3. Condamne la recourante à verser une indemnité de dépens de 1'000 francs en faveur des intimées.
Neuchâtel, le 1er décembre 2009
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L’un des juges