Réf. : CCC.2008.9/29.05.2009
A. Les époux R. se sont mariés le 5 juin 1992 à Boudry. Les époux ont deux enfants : Y., né le 27 décembre 1993 et J., née le 27 août 1995. Les parties se sont séparées en avril 2005. Elles ont conclu une convention de séparation le 13 mai 2005 qui a été ratifiée, notamment en ce qui concerne la contribution d’entretien en faveur des enfants, par l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 24 octobre 2005 qui prévoit à son article 4 que l'époux R. s’engage à contribuer à l’entretien de ses deux enfants, par le versement mensuel, d’avance et en mains de la mère, d’un montant de 750 francs par enfant, allocations familiales en sus.
B. L'épouse R., se plaignant d’un retard dans le paiement des contributions d’entretien et allocations familiales, a déposé une requête d’avis au débiteur le 6 septembre 2007.
C. Le président du Tribunal civil du district de Boudry a admis la requête de l'épouse R. par ordonnance du 19 décembre 2007. En bref, le président du tribunal a retenu que le requis ne versait pas régulièrement les pensions et les allocations familiales perçues et que le délai de paiement des contributions de 11 à 12 jours en moyenne était exagérément long. Il a en outre estimé qu’il existait un risque que de tels retards se reproduisent malgré le fait que l'époux R. avait expressément admis lors de l’audience du 6 novembre 2007 que les allocations familiales qu’il percevait soient directement versées à l'épouse R.
D. L'époux R. recourt en cassation contre cette ordonnance. Invoquant l’arbitraire dans la constatation des faits et une violation de la loi au sens de l’article 415 al. 1 let. a et b CPCN, il conclut à ce que l’ordonnance soit cassée, à ce que la requête d’avis au débiteur soit rejetée, avec suite de frais et dépens. Il fait valoir en substance que les délais de paiement sont sensiblement inférieurs à ceux retenus par le premier juge et qu’ils correspondent au délai moyen de 5-6 jours annoncés en audience. Il allègue en outre qu’il n’y avait aucun risque que des retards interviennent dans le futur concernant les allocations familiales car il avait demandé qu’elles soient versées directement sur le compte de l’intimée. En ce qui concerne les contributions d’entretien, il fait valoir que le retard de paiement n’a été que de quelques jours en raison du paiement à des dates non fixes du salaire puis des indemnités de chômage. Il allègue en outre que l’avis au débiteur le prétériterait gravement dans sa recherche d’emploi. Enfin, il fait valoir que la requête et l’ordonnance auraient dû être fondées sur l’article 177 CC et non sur l’article 291 CC.
E. Le Président du tribunal n’a pas d’observations à formuler. Au terme des siennes, l’intimée conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions sous suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Aux termes de l'article 291 CC, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Les articles 177 et 132 CC contiennent une réglementation identique, on peut ainsi se référer à la doctrine et à la jurisprudence s’y rapportant. L'article 177 CC prévoit que lorsqu'un époux ne satisfait pas à son devoir d'entretien, le juge peut prescrire aux débiteurs de cet époux d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains de son conjoint. Cette disposition laisse au juge son pouvoir d'appréciation (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, n.7a ad art.177 CC ; RJN 1997, p.87). Cet examen du juge ne se confond pas avec une simple opération comptable qui consisterait à mettre en regard les pensions dues et celles qui ont été payées. L'examen doit se faire à la lumière de la situation actuelle du débiteur, en prenant en compte les avantages et les inconvénients de la mesure sollicitée (RJN 1997, p.87). Le principe de la proportionnalité doit être respecté (Weber, in PJA 2002, p.238). S'il n'est pas nécessaire que le débiteur soit en faute, la violation du devoir d'entretien doit néanmoins présenter une certaine gravité (Schwander, Basler Kommentar, n.10 ad art.177 CC). Le prononcé de la mesure doit normalement être précédé d'un essai de conciliation et, au besoin, d'admonestation (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berne 2000, n.700).
3. Le recourant reproche au premier juge d’avoir fait preuve d’arbitraire en retenant des délais de paiement inexacts. Il allègue que les délais sont sensiblement inférieurs à ceux retenus par le juge et qu’ils correspondent au délai moyen de 5 à 6 jours qu’il avait annoncé en audience. Il fait en outre valoir que les montants débités de son compte ont été saisis un jour au préalable, de sorte que le virement effectif n’est intervenu que le lendemain de la saisie.
Ce grief doit être rejeté. En retenant des délais de paiement entre 11 et 12 jours en moyenne, le premier juge n’a pas fait preuve d’arbitraire. Ce sont bien les délais qui ressortent des pièces au dossier entre la réception du salaire / indemnités de chômage / allocations familiales et leur virement. On relève que, même si les montants débités du compte du recourant ne sont virés que le lendemain de la saisie bancaire, ce n’est pas à l’intimée d’en subir les conséquences mais au recourant de s’organiser afin de donner l’ordre de virement plus rapidement. Même si cette question n’a pas été invoquée par le recourant, on souligne toutefois que pour calculer le retard dans le paiement des contributions d’entretien et des allocations familiales, il y avait en réalité lieu de compter le retard dès leur échéance et non, comme l’a fait le premier juge, dès la réception par le recourant de ses salaires ou indemnités.
4. Le recourant reproche au premier juge une fausse application de la loi. Il fait valoir que seules les allocations familiales pour mars à mai ont été versées avec un retard d’environ 20 jours mais que les contributions d’entretien ont été payées avec un décalage de seulement 3 à 4 jours. Il estime que, s’étant engagé à ce que les allocations familiales soient versées directement sur le compte du recourant, il n’y avait aucun risque que leur paiement intervienne avec du retard. Enfin, il fait valoir que l’avis au débiteur prétériterait ses recherches d’emploi. Ainsi, il estime que l’avis au débiteur est une mesure disproportionnée.
En l’espèce, il ressort du dossier que l’intimée a eu certaines difficultés à obtenir le paiement des contributions d’entretien et des allocations familiales. Elle a dû les réclamer par courrier et a par ailleurs mis en garde le recourant de poursuites et d’un avis au débiteur (courriers des 6 juin 2007 et 27 juillet 2007). On relève cependant que le recourant s’est toujours finalement acquitté des contributions dues. En outre, il s’est engagé à ce que les allocations familiales soient versées directement sur le compte de l’intimée. On constate par ailleurs que le recourant a fait un effort pour écourter les délais pour virer les contributions d’août 2007 et de septembre 2007. Enfin, comme le fait valoir le recourant, il est à la recherche d’un emploi et l’avis au débiteur rendra ses démarches bien plus ardues, ce qui n’est dans l’intérêt de personne. Au vu de ce qui précède, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, le principe de proportionnalité n’est pas respecté. Ainsi, c’est à tort qu’un avis au débiteur a été ordonné. La décision entreprise doit dès lors être cassée.
5. Le recourant fait enfin valoir que la requête et l’ordonnance sont fondées sur l’article 291 CC alors que les parties se trouvent au stade des mesures protectrices. Il estime que c’est dès lors une requête au sens de l’article 177 CC qui aurait dû être déposée.
L’avis au débiteur prévu par l’article 291 CC n’est pas nécessaire si un avis est donné sur la base de l’article 177 CC et que l’époux bénéficiaire de cet avis est également le représentant légal de l’enfant mineur. L’avis de l’article 177 CC porte, dans ce cas, sur les prétentions du conjoint et de l’enfant du débiteur de l’entretien et absorbe en quelque sorte matériellement celui de l’article 291 CC. Tel n’est pas le cas, en revanche, si un enfant est placé chez un tiers et qu’un époux néglige à la fois de contribuer à l’entretien de son conjoint (art. 173 ou 176 al. 1 ch. 1 CC) et de verser la pension de l’enfant. Dans cette situation, la requête concernant l’entretien de l’enfant, qui émane d’un tiers à la procédure matrimoniale, se base sur l’art. 291 CC, alors que la requête concernant l’entretien du conjoint se fonde sur l’art. 177 CC (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berne 2000, n.712ss). On conclut de ce qui précède que, si la requête d’avis au débiteur porte sur les contributions d’entretien des enfants uniquement, la requête doit être fondée sur l’article 291 CC. Ainsi, c’est à juste titre que la requête et l’ordonnance sont fondées sur l’article 291 CC et non sur l’article 177 CC. On relève dans tous les cas que la règle d’économie de procédure selon laquelle un vice du jugement attaqué ne donne lieu à cassation que s’il a influé sur le dispositif, s’applique selon la jurisprudence constante en cas d’erreur de droit (François Bohnet, CPCN commenté, Bâle 2005, 2e édition, COM 14 ad. art. 415, p. 633).
6. Ainsi, la décision entreprise doit être cassée et la requête d’avis au débiteur rejetée. Vu l'issue de la cause, les frais de l'instance de recours seront mis à la charge de l'intimée qui succombe, de même qu'une indemnité de dépens en faveur du recourant. Il en ira de même des frais et dépens de première instance.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse l’ordonnance du 19 décembre 2007.
2. Rejette la requête d’avis au débiteur.
3. Met les frais de justice arrêtés, globalement à 890 francs, avancés par le recourant par 770 francs pour l'instance de recours et par l'intimée par 120 francs en première instance, à la charge de l’intimée.
4. Condamne l’intimée à verser une indemnité de dépens globale de 700 francs au recourant.
Neuchâtel, le 29 mai 2009
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L’un des juges
Art. 2911 CC
2. Avis aux débiteurs
Lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l’enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d’opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l’enfant.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237 264; FF 1974 II 1).