Réf. : CCC.2007.56/vc
A. Le 18 juin 2001, la société L. SA, dont le but social est la gestion d'une entreprise pour la réalisation de travaux en régie, le placement de personnel et la location de services dans le domaine de l'industrie et de la construction, a conclu avec M. un "contrat-cadre de travail" par lequel elle l'engageait au sens de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989. Dès son engagement, M. a effectué des missions sur divers chantiers en Suisse romande. Son salaire était de 22 francs brut de l'heure jusqu'au mois de juillet 2002, puis 22,50 francs de l'heure, treizième salaire en sus. Par lettre du 21 janvier 2004, L. SA a résilié les rapports de travail, avec effet au 18 février suivant.
Le 30 juin 2004 cependant, les parties ont conclu un nouveau "contrat-cadre de travail", qui a été suivi de plusieurs missions. Le 14 juin 2005, l'employeur a signifié son licenciement à M., pour le 22 juillet 2005. Celui-ci a contesté le congé, à son sens abusif.
M. a par la suite été réengagé par la succursale lausannoise de L. SA.
B. Le 16 décembre 2005, M. a saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel d'une demande en paiement à l'encontre de L. SA. Il exposait que dès son engagement, son employeur lui avait indiqué qu'il ferait en sorte que les frais de déplacement lui assurent un revenu de plus 30 francs de l'heure. Il réclamait le paiement de 973,55 francs net (frais de déplacement pour les mois de janvier et février 2004, ainsi que pour la période allant de janvier à juillet 2005) et de 3'029,60 francs brut (arriéré de salaire, calculé sur 10 jours ouvrables, du mois de janvier 2004). Il faisait valoir que les frais de déplacement étaient en réalité une partie du salaire et que l'employeur devait lui assurer une rémunération même en l'absence de missions.
L. SA a conclu au rejet de la demande, au motif que les frais de déplacement étaient payés à bien plaire, conformément au contrat conclu, et que le salaire n'était pas dû entre deux missions.
C. Par jugement oral du 12 juin 2006, expédié par écrit aux parties le 19 avril 2007, le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel, statuant sans frais, a condamné L. SA à payer à M. la somme de 3'746 francs brut plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er octobre 2005 et a rejeté la demande pour le surplus; la défenderesse a par ailleurs été condamnée à payer au demandeur une indemnité de dépens de 600 francs. Le premier juge a retenu en substance que le contrat conclu prévoyait la mise à disposition du travailleur à titre principal (travail en régie), au sens de l'article 27 al.3 OSE; en conséquence, l'employeur avait l'obligation de fournir des missions au travailleur et se trouvait en demeure de payer le salaire (art.324 CO) s'il ne lui en fournissait pas. En ce qui concerne les frais de déplacement, le premier juge a retenu que les "frais de voyage" constituaient en réalité un salaire déguisé et qu'en conséquence, l'employeur ne pouvait les réduire unilatéralement; il a condamné l'employeur à payer au travailleur les montants de 536,80 francs (pour 2004) et de 342,20 francs (pour 2005). En ce qui concerne les 10 jours ouvrables non travaillés au mois de janvier 2004, le premier juge a retenu qu'ils correspondaient à 80 heures en tout, à 30,72 francs brut de l'heure compte tenu du salaire horaire de base (22,50 francs) et de la part de rémunération déguisée (8,22 francs de l'heure); l'employeur a donc été condamné à payer au travailleur le montant de 2'867 francs (soit le salaire de base, par 2'457,60 francs, plus part au treizième salaire et quote-part pour les vacances).
D. L. SA recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 10 mai 2007, elle conclut à sa cassation; elle demande à la Cour de céans de statuer au fond et de rejeter la demande de M. en toutes ses conclusions; subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à tel tribunal qu'il plaira à la Cour de désigner, et en tout état de cause, sous suite de frais et dépens de première et seconde instances. Se prévalant de fausse application du droit matériel ainsi que d'arbitraire dans la constatation des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation, la recourante reproche en substance au premier juge d'avoir méconnu la nature de la relation juridique qui l'unissait au travailleur (à son sens contrat de travail intérimaire, et non contrat de travail en régie). Elle fait valoir qu'elle n'avait en conséquence pas l'obligation d'indemniser le travailleur pour les 10 jours ouvrables non travaillés du mois de janvier 2004. En ce qui concerne les frais de déplacement, ils étaient à son avis payés à bien plaire et ne constituaient pas une part de salaire déguisée. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.
E. Le président du Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel ne formule pas d'observation. Dans les siennes, l'intimé conclut au rejet du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La recourante reproche au premier juge d'avoir méconnu la nature juridique du contrat conclu avec l'intimé. Elle fait valoir que la convention conclue était un contrat de travail temporaire et non un contrat de travail en régie et qu'en conséquence aucun salaire n'était dû entre deux missions, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge.
Le grief n'est pas fondé. Selon l'ordonnance sur le service de l'emploi et la location de services (art. 27 OSE; RS 823.111), la location de services connaît trois formes. Il y a le travail intérimaire proprement dit, où chaque nouvelle mission donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de travail; entre deux missions, le rapport de travail est en général interrompu et aucun salaire n'est dû; l'intérimaire est alors sans emploi, libre d'accepter ou de refuser toute mission qu'on pourrait lui proposer, mais n'a aucun droit d'exiger qu'on lui en propose. Il existe également le travail intérimaire improprement dit, souvent appelé travail en régie: le travailleur est expressément engagé en vue de louer ses services à divers locataires de services; à la différence de l'intérimaire, le travailleur "en régie" bénéficie d'un contrat à durée indéterminée qui ne s'interrompt pas avec la fin de chaque mission, car entre deux missions, le travailleur en régie n'est pas au chômage, mais perçoit son salaire. Il existe enfin la mise à disposition occasionnelle de travailleurs, qui ne concerne pas la présente affaire (v. à ce sujet Thévenoz, La nouvelle réglementation intérimaire, in Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p.11; du même auteur, Le travail intérimaire, thèse Genève, Lausanne 1987, p.29ss). Cet auteur relève que si, théoriquement, travail intérimaire et travail en régie semblent se distinguer clairement, pratiquement toutefois certains travailleurs passent progressivement et insensiblement d'un véritable travail intérimaire à un travail en régie (v. Thévenoz, op. cit., in Journée 1992, p.12 et les réf. citées, ainsi que thèse, p.30): sans que cela soit prévu d'emblée, une activité intérimaire peut devenir régulière, au point qu'elle acquiert un caractère permanent au fil des mois, mission après mission, à l'exception des absences motivées par exemple par les vacances, un empêchement de travailler ou le service militaire. Pour déterminer le seuil au-delà duquel le travail intérimaire devient travail en régie, il convient de prendre en compte toutes les circonstances. Toujours selon Thévenoz, la signature d'un nouveau contrat pour chaque mission ne permet pas de distinguer l'intérimaire du travailleur en régie, puisque même à ce dernier, qui bénéficie d'un contrat de travail durable, le bailleur de services doit pour chaque mission indiquer par écrit le nom et l'adresse du locataire de services, le lieu de la mission, le genre et l'horaire de travail, ainsi que les frais éventuels.
En l'espèce, le premier juge a retenu que la teneur des "contrats-cadre" ne permettait pas de déterminer la nature des relations contractuelles existant entre les parties; il a ensuite examiné la portée de la conclusion d'un nouveau contrat pour chaque nouvelle mission, le but social de la recourante, les motifs du congé et la nature du contrat de travail conclu par la suite entre l'intimé et la succursale lausannoise de la recourante. Après examen de ces divers éléments, le premier juge a retenu qu'il convenait d'admettre l'existence entre les parties d'un contrat de travail "en régie" au sens de l'article 27 al.3 OSE. En statuant ainsi qu'il l'a fait, le premier juge a pris en compte tous les éléments déterminants et, sur cette base, a correctement défini la nature juridique du contrat de travail conclu par les parties. Son raisonnement ne peut qu'être approuvé. On relèvera en outre que la conclusion, pour chaque nouvelle mission, d'un nouveau contrat ne signifie pas nécessairement que le contrat conclu est un contrat de travail intérimaire (v. Thévenoz, op. cit., in Journée 1992, p.12); la recourante ne saurait y voir un argument décisif favorable à sa thèse.
Le contrat conclu étant un contrat de travail "en régie", la recourante avait l'obligation d'indemniser le travailleur pour les 10 jours ouvrables non travaillés du mois de janvier 2004. Le recours doit ainsi être rejeté sur ce point.
3. La recourante reproche en outre au premier juge d'avoir retenu que les frais de voyage et de déplacement constituaient en réalité une part du salaire.
Cette critique n'est pas non plus fondée. Sur les fiches "détail du temps de travail" établies par la recourante figurent les rubriques "kilomètres", "hôtel" et "repas" dans lesquelles sont indiqués, pour chaque jour et pour chaque chantier, quels montants reviennent au travailleur. Toutefois, ainsi que le premier juge l'a déjà relevé, il n'y a pas de concordance entre ces fiches et les décomptes de salaire mensuels, puisque sur ceux-ci sont indiquées d'autres rubriques ("Frais de déplacement 1", "Frais de déplacement 2", "Frais de voyage", "Frais divers"). Par exemple, la fiche détaillée de juin 2001 indique que le travailleur a droit à 100 francs de déplacement et 160 francs pour 10 repas pris à l'extérieur; or, le décompte de salaire de juin 2001 indique qu'il a droit à 320 francs de "frais de déplacement 1", 575 francs de "frais de voyage" et 100 francs de "frais divers". La fiche de juillet 2001 indique que le travailleur a droit à 1'554 francs de déplacement et 352 francs de frais de repas; or, le décompte de salaire de juillet 2001 indique 704 francs de "frais de déplacement 1", 330 francs de "frais de déplacement 2" et 1'290 francs de "frais de voyage". La même constatation peut être faite pour tous les mois durant lesquels l'intimé était au service de la recourante. D'autre part, on ne constate pas de décalage dans le remboursement des frais résultant des fiches détaillées puisqu'on ne retrouve pas ces frais dans les décomptes de salaire des mois suivants. En outre, en affirmant qu'il n'existe en aucun cas un pourcentage linéaire correspondant à un forfait, la recourante nie l'évidence. En effet, en divisant la somme des montants versés chaque mois à l'intimé à titre de frais par le nombre d"heures normales" (ou le nombre d'"heures normales" et d'heures supplémentaires) effectuées le mois considéré, on arrive invariablement à 11,63 francs de l'heure, ce qui n'est très certainement pas un hasard. Enfin, les autres arguments développés par la recourante sont hors sujet.
C'est donc avec raison que le premier juge a considéré que les frais "remboursés" chaque mois au travailleur ne correspondaient pas à des frais effectifs, mais constituaient en réalité un salaire déguisé, dont le versement était dû à l'intimé pour 2004 et 2005. Le raisonnement du premier juge ne peut qu'être approuvé, l'intimé ne critiquant pas le montant de la rémunération déguisée (fixée à 8,22 francs de l'heure contre 11,63 francs selon l'intimé et les propres calculs de la Cour de céans).
4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Comme il n'est pas dénué d'une certaine témérité, notamment quant à la question des frais de déplacement discutés ci-dessus, la recourante qui succombe sera condamnée à payer à l'intimé une indemnité de dépens ainsi qu'un émolument de justice (art. 24 al.2 LJPH).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Condamne la recourante à payer un émolument de recours de 480 francs, ainsi qu'à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 400 francs.
3. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 25 octobre 2007
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges
Art. 27 OSE
Formes de la location de services
(art. 12, LSE)
1 La location de services comprend le travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs.
2 Il y a travail temporaire lorsque le but et la durée du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur sont limités à une seule mission dans une entreprise locataire.
3 Il y a mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie):
a.
lorsque le but du contrat de travail conclu entre l’employeur et le travailleur consiste principalement à louer les services du travailleur à des entreprises locataires et que
b.
la durée du contrat de travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises locataires.
4 Il y a mise à disposition occasionnelle de travailleurs:
a.
lorsque le but du contrat de travail conclu entre l’employeur et le travailleur consiste à placer le travailleur principalement sous les ordres de l’employeur;
b.
que les services du travailleur ne sont loués qu’exceptionnellement à une entreprise locataire et
c.
que la durée du contrat de travail est indépendante d’éventuelles missions effectuées dans des entreprises locataires.
Art. 319 CO
A. Définition et formation
I. Définition
1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
2 Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s’engage à travailler régulièrement au service de l’employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel).