Réf. : CCC.2005.78/mc
A. Les ex-époux S. sont divorcés en vertu d'un jugement du 8 novembre 2001 qui homologue une convention sur les effets accessoires du divorce passée devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel le 17 août 2001. Les époux ont notamment convenu que l'ex-époux S. contribuerait à l'entretien de ses enfants K., né le 12 novembre 1991 et M., née le 16 mai 1995, par le versement d'une pension fixée à 10 % du revenu brut jusqu'à l'âge de 12 ans et 11.5 % dès l'âge de 12 ans et jusqu'à la majorité ou la fin d'une formation régulièrement menée.
B. Le 16 juin 2004, l'ex-épouse S. a saisi le Tribunal civil du district de Neuchâtel d'une demande en modification du jugement de divorce. Invoquant le fait que son ex-mari ne l'avait pas tenue au courant de l'évolution de son revenu et que les contributions étaient irrégulièrement payées voire plus du tout, elle concluait à ce que les pensions soient fixées à 800 francs par mois jusqu'à l'âge de 12 ans, 900 francs jusqu'à l'âge de 16 ans et 1'000 francs au-delà, allocations familiales en sus.
Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 28 juillet 2004, l'ex-époux S. a conclu au rejet de la demande en toutes ses conclusions et, reconventionnellement, à ce que les contributions d'entretien soient fixées à 500 francs par enfant jusqu'à l'âge de 12 ans, 550 francs au-delà. Il précisait avoir résilié son contrat de travail chez N. SA au le 31 mai 2004.
C. Le 1er février 2005, l'ex-épouse S a saisi le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel d'une requête urgente de mesures provisoires et a conclu à ce que son ex-époux soit condamné à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement d'une pension de 800 francs, allocations familiales en sus, dès le 1er septembre 2004. Elle fait valoir que le fait que les contributions soient fixées en pourcentage du revenu l'empêche d'obtenir une décision de mainlevée définitive lorsque l'ex-époux S fait opposition à un commandement de payer, ainsi que l'aide de l'Office de recouvrement et d'avance des contributions d'entretien (ORACE).
Dans ses observations du 14 février 2005, l'ex-époux S ne s'oppose pas à ce que la pension soit chiffrée et déclare être prêt à acquiescer à la requête du 1er février 2005 à hauteur d'une contribution de 450 francs par enfant.
D. Par ordonnance du 3 mai 2005, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a condamné l'ex-époux S à subvenir à l'entretien de ses enfants K. et M. par le versement d'une contribution de 800 francs par enfant, éventuelles allocations familiales en sus, dès le 1er décembre 2004, a arrêté les frais de procédure, avancés par l'Etat, à 360 francs et les a mis à la charge de l'ex-époux S, en condamnant ce dernier à verser à son ex-épouse une indemnité de dépens de 500 francs. Le premier juge a considéré en substance que la décision de l'ex-époux S de quitter son emploi relevait de la pure opportunité et qu'elle ne pouvait être opposée à sa famille. Il a considéré que les contributions devaient être calculées sur la base du revenu que l'ex-époux S réalisait au moment de son départ de chez N. SA.
E. L'ex-époux S recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 20 mai 2005, il conclut à sa cassation et au renvoi du dossier pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Se prévalant de fausse application du droit matériel et / ou d'arbitraire dans la constatation des faits, il fait valoir, en substance, que le jugement de divorce ne pouvait pas être modifié dans cette proportion, que les conditions d'urgence faisaient défaut dans le cas particulier et que le dies a quo fixé au 1er décembre 2004 ne se justifiait pas. Il reproche également au premier juge de pas avoir tenu compte de sa situation médicale et du fait qu'il avait encore à charge sa nouvelle épouse et les deux enfants de cette dernière.
F. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. L'intimée n'a pas procédé.
G. La demande d'effet suspensif du recourant a été rejetée par ordonnance du 2 juin 2005.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Sous la note marginale "faits nouveaux", l'article 179 al. 1 CC prévoit qu'à la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Il peut par exemple s'agir de la maladie ou de changements affectant la situation financière de l'un ou de l'autre époux. Les changements de circonstances doivent d'une part être durables et importants; d'autre part, ils ne doivent pas avoir été pris en compte dans la précédente décision (Steck, in Basler Kommentar, Ziviligesetzbuch I, 2e éd., Bâle 2002, no 19 ad art.118 al.2, p.735; Bräm, Kommentar zum schweiz. Zivilgesetzbuch, art.169-180, Zurich 1997, no 10 ad art.179, p.700). Dans ce cas, il s'agit de modifier une situation déjà réglée judiciairement, et jouissant à ce titre de la force de la chose jugée relative. L'article 179 CC s'applique en outre par analogie aux actions en modification de jugement de séparation de corps (par envoi de l'article 118 al.2 CC; Steck, op.cit. no 19 ad art.118 al.2, p.736) et aux mesures provisoires pendant la procédure de divorce (par renvoi de l'article 137 al.2 CC; Sutter / Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, note 45 ad art.137, p.475).
Certes, la jurisprudence n'admet que de manière restrictive le prononcé de mesures provisoires dans un procès en modification de jugement de divorce, vu l'autorité de chose jugée dont celui-ci est revêtu (ATF 118 /II/228). En l'espèce, toutefois, la formulation des pensions, dans la convention ratifiée par le jugement de divorce, prive celui-ci de toute portée, dans la situation qui se présente, de sorte que l'intérêt prioritaire des enfants commande l'adoption de nouvelles mesures provisoires.
3. Comme on vient de le voir, la convention sur les effets accessoires du divorce passée devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel le 17 août 2001 prévoyait des contributions d'entretien en faveur des enfants, selon un pourcentage du revenu du recourant. Si l'on s'en tenait aux termes de cette convention, les enfants K. et M., ne recevraient plus aucune contribution d'entretien puisque le recourant a quitté son emploi avec effet au 31 mai 2004 et qu'il ne réalise plus de revenu depuis cette date. Un changement important et durable des circonstances justifiant une modification du jugement de divorce est donc bien intervenu. Il ressort, en effet, du dossier que le recourant n'a pas régulièrement payé les contributions d'entretien en faveur de ses enfants, qu'il persiste encore dans cette voie puisqu'il ne s'est pas acquitté dans les délais des montants qu'il s'était engagé à verser lors de l'audience du Tribunal de police du 21 mars 2005, que l'intimée a essayé de recouvrer les pensions par voie de poursuite restée infructueuse suite à l'opposition formée par le recourant et que l'ORACE a refusé d'avancer les pensions en raison de la teneur trop vague de la convention passée le 17 août 2001. Dans ces conditions, les arguments soulevés par le recourant quant à l'absence de nécessité de prendre des mesures provisoires et du caractère urgent de celles-ci frisent la témérité.
4. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte du fait que c'est son état de santé qui a nécessité la résiliation de son contrat de travail. S'il est vrai qu'objectivement, le certificat délivré par le Dr Q. ne permettait pas de conclure à une incapacité immédiate et concrète de travailler, ainsi que l'a retenu le premier juge, la façon dont le recourant a dramatiquement bouleversé sa situation socio-professionnelle, en l'espace de quelques mois, ne peut s'interpréter hors de toute considération médicale. Le dossier ne permet pas, en tous les cas, de voir dans les décisions du recourant la manifestation d'une froide résolution de nuire à ses enfants et son ex-femme, ce qui seul justifierait de faire totalement abstraction de leurs conséquences, en fondant le calcul des pensions sur le revenu antérieur du recourant. L'ordonnance entreprise s'avère donc contraire au droit dans cette mesure.
5. Le recourant reproche enfin au premier juge de ne pas avoir retenu qu'il avait à sa charge sa nouvelle épouse et les deux enfants de celle-ci.
Le grief est mal fondé. L'entretien financier des enfants précités incombe aux parents de ceux-ci, et particulièrement à leur père qui verse une contribution d'entretien en leur faveur (cf. duplique ad art.55, D.17). Le dossier comporte une attestation de l'épouse du recourant par laquelle elle déclare avoir gagné 400 francs au mois d'août 2004. La Cour de céans doute que le montant annoncé soit représentatif du salaire mensuel moyen de l'épouse, d'autant que le recourant a lui même articulé un montant de 800 francs à 1'000 francs par mois (cf. pv d'interrogatoire du 25 janvier 2005, D. 24), et il n'est pas établi, à tout le moins, que l'entretien de la nouvelle épouse impose une modification, en mesures provisoires, des pensions prévues lors du divorce.
6. En fin de compte, le premier juge était fondé à modifier la formulation des pensions retenue lors du divorce, mais il devait pour cela prendre en compte les revenus potentiels du recourant, à l'heure actuelle, plutôt que s'en tenir à une situation manifestement révolue.
Si l'on retient un revenu mensuel net de l'ordre de 4'500 francs par mois, soit à peu près ce que le recourant estimait lui-même pouvoir gagner comme indépendant (fait 21 de la Réponse), et que l'on prélève sur ce revenu une part de 25 % pour les deux enfants, comme le recourant le préconise (idem), des pensions mensuelles de 500 francs pour M. et 600 francs pour K. sont appropriées.
7. Le recourant reproche enfin au premier juge d'avoir fixé le dies a quo pour la contribution d'entretien au 1er décembre 2004. Selon lui, le fait que l'ORACE n'accorde pas d'aide rétroactivement aurait dû conduire le premier juge à ne pas ordonner de mesures provisoires avant le dépôt de la demande.
Ce grief est mal fondé. La requête de l'intimée était non seulement fondée sur le fait que l'épouse ne peut pas obtenir l'aide de l'ORACE, mais également sur celui que la mainlevée d'opposition aux poursuites engagées ne pouvait pas être accordée. Le premier juge a considéré que le dies a quo devait être fixé au 1er décembre 2004 en raison de l'accord trouvé à l'audience du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz le 21 mars 2005. Cette appréciation est appropriée au cas particulier. A tout le moins n'est-elle pas arbitraire.
8. Le recours étant partiellement admis, les frais de justice des deux instances seront partagés par moitié, dépens compensés.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet partiellement le recours et casse les chiffres 1 et 3 de l'ordonnance attaquée.
Statuant elle-même :
2. Arrête à 500 et 600 francs par mois les pensions dues par l'ex-époux S en faveur de ses enfants M. et K., allocations familiales non comprises.
3. Partage par moitié les frais de justice arrêtés comme suit :
- Fr. 360.-- avancés par l'Etat pour la requérante en 1ère instance
- Fr. 550.-- avancés par l'Etat pour le recourant
- Fr. 910.-- au total.
4. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 24 octobre 2005
Art. 179CC
6. Faits nouveaux
1 A la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus; en ce qui concerne les relations personnelles avec l’enfant et les mesures de protection de l’enfant, la compétence des autorités de tutelle est réservée.
2 Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordonnées en vue de la vie séparée sont caduques, à l’exception de la séparation de biens et des mesures de protection de l’enfant.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118 1142; FF 1996 I 1).