A. Les époux P. se sont mariés au Portugal en 1985. De leur union sont issus deux enfants : M., né le 15 avril 1986, et H., né le 28 avril 1996. Les époux vivent séparés depuis avril 2001. Les effets de la séparation ont dans un premier temps été réglés par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 5 juin 2002; l'époux avait été condamné à verser, dès le 1er novembre 2001, des contributions d'entretien en faveur de l'épouse (920 francs par mois) et des deux enfants (890 francs par mois pour M. et 740 francs par mois pour H., allocations familiales en sus).
B. Par requête du 3 février 2003, l'époux a demandé la modification des mesures en cours. Il a conclu à la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de son épouse et à la réduction de celles dues à ses fils M. et H. (respectivement de 890 francs à 500 francs et de 740 francs à 350 francs par mois, allocations familiales en sus). A l'appui de sa requête, l'époux alléguait notamment que les situations respectives des conjoints avaient changé: son revenu avait diminué, sa concubine lui avait donné un fils le 1er avril 2002, ce nouvel enfant était entièrement à sa charge puisque sa mère ne réalisait aucun revenu, l'épouse vivait en concubinage avec un tiers, elle pouvait travailler et réaliser un salaire net de 2'900 francs. En outre, l'époux faisait valoir qu'il se justifiait, pour fixer la contribution d'entretien et pour apprécier les chances d'une reprise ou d'une extension de l'activité professionnelle de l'épouse, de prendre en compte également les critères valables pour l'entretien après le divorce, lorsqu'on ne pouvait s'attendre à la reprise de la vie commune.
C. Dans sa réponse du 27 juin 2003, l'épouse a conclu principalement au rejet de la requête de modification. Reconventionnellement, elle a conclu à la modification du chiffre 5 du dispositif de l'ordonnance du 5 juin 2002 et à la condamnation de l'époux à lui payer une contribution d'entretien de 1'463 francs par mois dès le dépôt de la requête. Enfin, elle demandait que l'époux soit condamné aux frais de la procédure et à lui payer une indemnité de dépens. L'épouse faisait également valoir que les situations respectives des conjoints avaient changé: l'époux, dont le salaire n'avait pas varié, vivait désormais en concubinage et elle-même, victime d'une grave dépression et sans emploi, subsistait grâce aux services sociaux.
D. L'époux a conclu au rejet de la requête déposée par l'épouse le 27 juin 2003 lors de l'audience du même jour.
E. Le 25 octobre 2004, l'époux a demandé que les mesures en cours soient modifiées sur un point supplémentaire, concluant à la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de ses deux fils dès le dépôt de la requête. Il faisait valoir que sa situation financière s'était péjorée, que son fils M., devenu majeur, avait terminé sa formation et gagnait désormais sa vie, et que son fils H. avait été placé à Dombresson sur décision de l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel.
Le même jour, l'époux a ouvert action en divorce.
F. L'épouse a conclu au rejet de la requête du 25 octobre 2004 lors de l'audience du 15 avril 2005.
G. Par ordonnance de mesures provisoires du 8 novembre 2005, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a supprimé, à compter du mois de février 2003, toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse. Au surplus, il a réduit la contribution mensuelle en faveur de M. à 500 francs dès le mois de mai 2004, et l'a supprimée dès le mois d'octobre 2004. La contribution en faveur de H. a été réduite à 350 francs dès janvier 2004 et jusqu'à septembre 2004; dès le mois d'octobre 2004 et aussi longtemps que durerait le placement de H., la contribution en sa faveur, d'un montant de 740 francs, a été suspendue. Enfin, le premier juge a rejeté toute autre ou plus ample conclusion et dit que les frais de l'ordonnance, de même que les dépens, suivraient le sort de la cause au fond. S'agissant de la suppression de toute contribution en faveur de l'épouse dès le mois de février 2003, il a été retenu que celle-ci vivait en couple de façon durable. En ce qui concerne l'enfant M., le premier juge a retenu qu'il était devenu majeur en avril 2004, que l'ordonnance de mesures protectrices (du 5 juin 2002) ne prévoyait rien en matière de durée, que la contribution devait donc prendre fin avec la majorité, libre au jeune adulte de réclamer ou non une pension à ses parents; cependant, le premier juge, "au vu des conclusions prises", a réduit à 500 francs la contribution en faveur de M., dès sa majorité, et l'a supprimée dès octobre 2004. En ce qui concerne l'enfant H., le premier juge a retenu qu'il avait été placé dès décembre 2003 par décision de l'Autorité tutélaire, que sa mère n'en avait donc plus ni la garde ni la charge; il a considéré que la contribution ne serait pas réduite avant le placement, l'époux ayant les moyens financiers de la payer; "au vu des conclusions", il a réduit la contribution à 350 francs dès le placement, et l'a "supprimée tant que durera le placement" (selon considérant 6 de l'ordonnance) ou "suspendue dès le mois d'octobre 2004 et aussi longtemps que durera son placement" (selon chiffre 5 du dispositif de l'ordonnance).
H. L'épouse P. recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 30 novembre 2005, elle conclut à son annulation. Elle demande à la Cour de céans de statuer au fond et de fixer la contribution d'entretien en sa faveur à 1'463 francs dès le 27 juin 2003, et de maintenir les contributions d'entretien en faveur des deux enfants aux montants fixés par ordonnance de mesures protectrices du 5 juin 2002 (soit 890 francs pour M. et 740 francs pour H., allocations familiales en sus); subsidiairement, la recourante conclut au renvoi du dossier au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants, et en tout état de cause sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances. Se prévalant d'arbitraire, d'abus du pouvoir d'appréciation et de fausse application du droit matériel, la recourante fait valoir en substance que le premier juge a arbitrairement retenu qu'elle vivait en concubinage stable avec un tiers et d'avoir, pour ce motif, supprimé toute contribution d'entretien en sa faveur. Au surplus, elle lui reproche, si tant est qu'il ait voulu appliquer l'article 125 CC de façon anticipée, de ne pas avoir motivé du tout son ordonnance et de ne pas avoir examiné l'ensemble de la situation. Elle conteste également toute péjoration de la situation financière de l'intimé. Enfin, s'agissant des contributions d'entretien en faveur des enfants, la recourante fait en substance valoir que la preuve que M. serait devenu indépendant financièrement n'a pas été rapportée, que le premier juge n'a pas motivé la diminution de la contribution en sa faveur dès le mois de mai 2004 et que l'époux doit subvenir à l'entretien de son fils aîné jusqu'à la fin des études régulièrement menées; elle fait valoir que son fils H., placé durant la semaine à Dombresson, revient tous les week-ends chez elle, que le foyer n'est pas gratuit, et qu'il appartient au père de l'enfant, qui en a les moyens, d'entretenir celui-ci, et non au Service social de la commune de Neuchâtel. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.
I. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. L'époux intimé renonce à en formuler.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art. 415 al.1 litt. b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2 ; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
3. Le premier juge a retenu que l'épouse vivait en couple de façon durable, qu'elle ne saurait pour cette raison prétendre à une contribution d'entretien, et qu'en conséquence toute pension lui serait supprimée dès le mois de février 2003 (v. cons.4). La recourante lui fait grief d'avoir arbitrairement retenu un concubinage qualifié; elle fait au surplus valoir que la vie commune avec un tiers ne doit pas conduire à la suppression de toute contribution, mais à la prise en compte d'un demi-minimum vital de couple et d'un demi-loyer.
Ces griefs sont bien fondés. Il convient en effet de distinguer concubinage et concubinage stable (ou qualifié). Selon le Tribunal fédéral, il y a concubinage qualifié lorsque la cohabitation entre un époux et un tiers procure à ceux-ci des avantages analogues à ceux du mariage; il y a communauté de vie étroite sur le plan spirituel, intellectuel, physique et économique; la preuve du concubinage qualifié incombe au débiteur de prestations d'entretien; le Tribunal fédéral a posé la présomption – réfragable – qu'il y a concubinage qualifié lorsque la vie commune dure depuis cinq ans lorsque s'ouvre la procédure de modification (TF, 04.08.2005, 5C.112/2005, cons.2.1 et les réf.). Lorsque la question des effets du concubinage sur le droit à une contribution se pose avant que le divorce ne soit prononcé, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage – le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins – et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'article 153 al.1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé [v. ATF 124 III 54 cons.2 a) aa) et les réf. citées; RJN 2000, p.65]. Lorsque la vie commune ne peut être assimilée à un concubinage qualifié, on tiendra compte du fait que l'un ou l'autre des conjoints habite avec un tiers qui doit partager la charge du loyer (Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993, p.425 ss, spécialement p.435) et l'on tiendra compte, dans le budget de l'époux concubin, d'un demi-minimum vital pour couple et d'un demi-loyer.
En l'espèce, l'épouse vivait avec un tiers depuis 13 mois lorsque l'époux a, le 3 février 2003, demandé la modification des mesures en cours. En annexe de sa requête d'assistance judiciaire du 18 mars 2003, l'épouse a déposé un formulaire officiel de notification de loyer lors de la conclusion d'un nouveau bail; selon ce document, S. et l'épouse ont conclu un contrat de bail prenant effet au 1er janvier 2002 et sont solidairement responsables du paiement du loyer. Dans sa réponse du 27 juin 2003, l'épouse admet implicitement qu'elle vit avec un tiers puisqu'elle tient compte de 750 francs de minimum vital (alors que le minimum vital pour couple s'élève à 1'550 francs), tout en comptabilisant l'intégralité du loyer (1'135 francs) dans ses charges. Le concubinage de l'épouse, dès le 1er janvier 2002, ne faisait donc aucun doute. Cependant, le dossier ne contient pas suffisamment d'éléments pour retenir un concubinage qualifié. La preuve - qui incombait à l'intimé - que les concubins formaient une communauté de vie étroite sur le plan intellectuel, spirituel, physique et économique ne résulte pas du dossier. Sur la base des éléments dont il disposait, le premier juge ne pouvait donc pas retenir un concubinage qualifié et supprimer, dès le mois de février 2003, toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse.
Vu ce qui précède, l'ordonnance entreprise doit être cassée sur ce point.
4. La recourante reproche au premier juge d'avoir réduit (à 500 francs, dès le mois de mai 2004), puis supprimé (dès le mois d'octobre 2004) la contribution d'entretien en faveur de l'enfant M., au motif qu'il était devenu majeur en avril 2004.
On relèvera tout d'abord que la majorité d'un enfant n'a pas d'effet couperet pour la contribution qui lui est due; l'obligation d'entretien des père et mère ne prend pas fin ex lege lorsque l'enfant a atteint sa majorité, mais lorsque celui-ci a terminé sa formation et est en mesure d'avoir une activité professionnelle (v. Micheli et consorts, Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, § 368, p.78s). En l'espèce, l'époux s'est prévalu (dans sa requête du 25 octobre 2004) du fait que M., devenu majeur, avait terminé sa formation et gagnait désormais sa vie. Dans la procédure de divorce, la recourante avait, le 2 février 2005, contesté ce fait (v. allégué 26 de la Réponse, D.9), et déposé une attestation du CPLN, selon laquelle M. avait commencé le 19 août 2002 une formation de […], qui se terminerait le 18 août 2006, ainsi qu'un "décompte de salaire" établi par Neuchâtel Xamax SA, selon lequel M. recevait, chaque mois, un montant de 100 francs à titre de "frais de représentation". On relèvera au surplus que la pension d'entretien en faveur de M. a été fixée par ordonnance du 5 juin 2002, alors que l'enfant était sur le point de commencer sa formation, d'une durée de 4 ans.
Cela étant, le Tribunal fédéral (ATF 129 III 55) a jugé que le parent détenteur de l'autorité parentale a la faculté de demander, en son propre nom et à la place de l'enfant mineur, des contributions d'entretien non seulement pour la période précédant la majorité, mais également pour la période suivant celle-ci. L'enfant mineur qui devient majeur en cours du procès en divorce ne doit pas non plus être forcé d'ouvrir une action indépendante contre son parent. Il convient donc d'admettre que la faculté d'agir du parent qui détient l'autorité parentale perdure au-delà de la majorité de l'enfant, lorsque celle-ci survient en cours de procédure. L'enfant devenu majeur doit être consulté. Cela présuppose que l'existence de la procédure et les conclusions prises pour son entretien après l'accès à la majorité contre celui de ses parents qui n'avait pas l'autorité parentale lui soient communiquées. Si l'enfant devenu majeur approuve – même tacitement- les prétentions réclamées, le procès est poursuivi par le parent qui détenait l'autorité parentale, le dispositif du jugement devant toutefois énoncer que les contributions d'entretien seront payées en mains de l'enfant (Meier, Résumé de jurisprudence septembre 2002 à mai 2003, in ZVW 2003, p.117, 123). Il convient d'admettre que cette jurisprudence, rendue dans le cadre d'une procédure de divorce, s'applique également aux procédures de mesures protectrices ou provisoires.
En l'espèce, il ne résulte pas du dossier que l'enfant M., devenu majeur en cours de procédure, ait été consulté au sujet de la pension en sa faveur. En conséquence, le dossier sera renvoyé au premier juge, qui s'assurera que l'enfant devenu majeur approuve les prétentions réclamés par sa mère dans le cadre des mesures provisoires pour la période suivant sa majorité.
5. La recourante reproche enfin au premier juge d'avoir retenu qu'elle n'avait plus l'enfant H. à sa charge puisque celui-ci avait été placé au centre pédagogique et thérapeutique de Dombresson dès décembre 2003 par décision de l'Autorité tutélaire et d'avoir pour ce motif réduit à 350 francs (de janvier à septembre 2004), puis supprimé (dès octobre 2004 et tant que durera le placement) la contribution d'entretien en faveur de l'enfant.
Le grief est bien fondé. Le placement d'un enfant dans un centre pédagogique n'est pas gratuit; si la collectivité prend en charge une grande partie des frais en résultant, les parents de l'enfant conservent à son égard une obligation d'entretien, de sorte que la contribution d'entretien à charge d'un parent ne saurait être supprimée au seul motif que l'enfant est placé. Au surplus, le chiffre 5 du dispositif de l'ordonnance, qui suspend la contribution mensuelle de 740 francs dès octobre 2004 et aussi longtemps que durera le placement, contredit le considérant 6, qui supprime la contribution dès octobre 2004. L'ordonnance entreprise doit en conséquence être cassée sur ce point.
6. La Cour n'est pas en mesure de statuer sur la base du dossier.
Dans sa requête du 3 février 2003, l'époux a demandé la modification des mesures en cours pour le motif, notamment, qu'il convenait de prendre en considération les critères valables pour l'entretien après le divorce lorsqu'on ne peut s'attendre à la reprise de la vie commune. L'instruction qui a suivi n'a pas porté sur cette question; le premier juge n'a pas axé sa réflexion sur une éventuelle application anticipée des principes résultant de l'article 125 CC. La recourante argumente néanmoins sur ce point (v. recours, p.4, ch.5a). La Cour ne saurait cependant se saisir d'une question qui n'a pas été débattue en première instance. Le dossier sera par conséquent renvoyé au premier juge pour instruction et jugement sur ce point.
L'ordonnance rendue après cassation tiendra compte des effets du concubinage de l'épouse sur la situation financière de celle-ci (v. également ci-dessous), ainsi que de l'éventuelle application anticipée des principes résultant de l'article 125 CC. En ce qui concerne les contributions d'entretien dues aux enfants, le premier juge statuera conformément aux principes prérappelés.
S'agissant du revenu de l'époux, l'instruction a été particulièrement laborieuse. A son terme, le premier juge a considéré - sans être contredit sur ce point par l'époux, qui a renoncé à formuler des observations sur recours – que celui-ci disposait des mêmes capacités financières que celles retenues dans la première ordonnance (du 5 juin 2002; v. ordonnance entreprise, cons.5 in fine). Au stade du recours, l'épouse ne conteste plus ce point; elle admet que le revenu de l'époux est en tous les cas comparable à ceux dont il disposait préalablement (v. recours, p.7). La question du montant des revenus de l'époux ne saurait par conséquent être réexaminée dans l'ordonnance rendue après cassation.
7. La recourante qui agit au bénéfice de l'assistance judiciaire obtient gain de cause dans une très large mesure. L'époux qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de justice de l'instance de recours, et à payer à la recourante, pour l'instance de recours, une indemnité de dépens.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse les chiffres 1 à 6 du dispositif de l'ordonnance du 8 novembre 2005, maintenue pour le surplus.
2. Renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.
3. Condamne l'intimé à prendre à sa charge les frais de justice de l'instance de recours, fixés à 660 francs et avancés par l'Etat pour le compte de la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire.
4. Condamne l'intimé à payer en main de l'Etat, pour le compte de la recourante qui agit au bénéfice de l'assistance judiciaire, une indemnité de dépens de 600 francs.
Art. 176 CO
b. Organisation de la vie séparée
1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:
1.
fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;
2.
prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;
3.
ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.
2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.
3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.