Réf. : CCC.2003.128/mc
A. Par contrat conclu le 2 avril 2002, A. a été engagé en qualité d'ouvrier sur le chantier naval exploité par la société X. SA. Prenant effet au 3 avril 2002, le contrat prévoyait une période d'essai de 3 mois, et un horaire de travail "variable, en fonction du carnet de travail et de la saison". Il précisait que "la base est fixée toutefois comme suit: 07h30-9h00 09h15-12h00 13h00-17h00 lundi à vendredi". Sous "vacances, absences", le contrat indiquait "à éviter impérativement entre avril et juillet, sauf cas particuliers selon accord. Le chantier est fermé environ 2 semaines à Noël / Nouvel An". Le salaire était fixé à 22 francs de l'heure, "inclus indemnités pour les vacances et les jours fériés".
Le même jour, la société X. SA a transmis au service des étrangers une demande de main-d'œuvre étrangère indiquant, sous "horaire de travail hebdomadaire – nombre d'heures", "à la demande, base 42h/semaine", et sous "salaire brut", 22 francs de l'heure. Dans une lettre d'accompagnement, la société a complété sa demande en ces termes: "la saison et la proximité de l'ouverture d'expo 2002 nous apporte un surcroît de travail urgent auquel nous devons faire face"…."Sa situation familiale (i.e. celle du recourant), marié à une Suissesse et dans l'attente d'un heureux événement, en fait un homme motivé à rechercher une situation lui permettant d'entretenir une famille".
Le nombre d'heures effectuées et par conséquent le salaire d'A. ont fortement varié d'avril 2002 à janvier 2003. Le chantier naval a été fermé du 25 décembre 2002 au 12 janvier 2003, soit 19 jours au total (v. lettre de l'employeur du 28 novembre 2002).
Sur la fiche de paye du mois d'octobre 2002 figuraient notamment les mentions suivantes: "Un effort particulier doit être fait pour fournir un travail plus professionnel et un rendement convenable"…"Dès novembre, nous ne pouvons plus assurer de travail le lundi".
Par lettre du 12 décembre 2002, l'employeur a résilié le contrat de travail avec effet au 31 janvier 2003, essentiellement pour le motif que le travail fourni ne donnait pas satisfaction.
Dans le formulaire "attestation de l'employeur" rempli pour l'assurance-chômage, l'intimée indiquait que les rapports de travail constituaient un emploi sur appel et que l'horaire normal de travail était "variable à la demande".
Le 9 janvier 2003, le travailleur – par le syndicat SIB – a réclamé à son employeur un arriéré de salaire, invoquant des heures de travail non payées, ce que celui-ci a contesté (v. lettre de son mandataire du 21 janvier 2003).
Le 6 mars 2003, A. a saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel d'une demande en paiement à l'encontre de la société X. SA. Il réclamait le paiement de 5'830,45 francs, plus intérêts et dépens, représentant la différence de salaire entre ce qu'il avait reçu pour les 35,30 heures par semaine effectuées en moyenne et ce qu'il aurait dû recevoir conformément à ce que prévoyait le contrat de travail (41,25 heures par semaine).
La conciliation a été tentée sans succès le 23 avril 2003. A. a confirmé les conclusions de sa requête, la société X. SA concluant à son rejet, avec suite de frais et dépens.
B. Par jugement oral du 4 août 2003, motivé par écrit puis expédié aux parties le 14 août suivant, le président du Tribunal des prud'hommes de Neuchâtel, statuant sans frais, a condamné la société X. SA à payer à A. la somme de 166,80 francs net et a rejeté la demande pour le surplus, le demandeur étant au surplus condamné à payer à la défenderesse une indemnité de dépens de 600 francs après compensation partielle. Le premier juge a notamment retenu que le contrat de travail mentionnait clairement que l'horaire était variable en fonction du carnet de travail et de la saison, que nonobstant la "base" de 41,25 heures par semaine prévue par le contrat, la nature même de l'activité de l'entreprise dépendait directement des saisons, ce dont le demandeur avait parfaitement conscience en signant le contrat, que les parties n'avaient manifestement pas l'intention de garantir un salaire fixe, la rémunération étant à l'heure et non au mois, que la seule indication d'une base horaire ne saurait dans le cas particulier être interprétée comme une garantie de salaire minimal, que les preuves administrées permettaient de retenir que le travail du demandeur ne donnait pas satisfaction et que celui-ci avait refusé d'effectuer certains travaux (par ex. des rangements), qu'une partie de la diminution de l'horaire de travail était liée au comportement du demandeur, que la responsabilité des conséquences de son licenciement à la fin du mois de janvier – avant le retour de la haute saison, ce qui a eu pour effet de le priver de l'équilibrage entre les bonnes et les moins bonnes saisons – ne saurait être assumée par la défenderesse, la résiliation du contrat étant visiblement liée à des prestations de travail jugées insuffisantes. Le premier juge a toutefois condamné la société à payer au demandeur la somme de 166,80 francs net, représentant l'indemnité journalière durant les deux premiers jours de l'incapacité de travail de celui-ci en novembre 2002, qui n'avaient pas été payés conformément à l'article 324b al.3 CO.
C. A. recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 5 septembre 2003, il conclut principalement à l'annulation des chiffres 2 et 3 de son dispositif; au surplus, il demande à la Cour de céans de statuer au fond et de condamner l'intimée à lui payer le montant de 5'830,45 francs brut, subsidiairement le montant de 2'425,70 francs brut; très subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants, en tout état de cause avec suite de dépens. Se prévalant de fausse application du droit matériel, particulièrement des articles 321c et 329d CO, le recourant fait valoir en substance que le contrat de travail conclu, interprété dans un sens raisonnable et surtout conforme aux dispositions impératives de la loi, prévoit une durée de travail de 42 heures (selon la demande de main-d'œuvre étrangère) ou 41,25 heures (selon l'horaire de base du contrat même), l'horaire de travail étant variable selon les saisons, qu'en d'autres termes les heures effectuées en sus de l'horaire de base ne donnent pas droit à une majoration de salaire mais doivent être compensées par un congé d'une durée au moins égale sur une période d'une année, qu'il a droit au salaire convenu quelle qu'ait été la qualité de ses prestations, et que le risque économique devait être supporté par l'intimée. Au surplus, le recourant fait valoir que le contrat ne respecte pas les conditions très strictes posées par la jurisprudence s'agissant du paiement du salaire afférent aux vacances, et réclame le paiement de 2'425,70 francs à ce titre, en se prévalant de l'article 343 al.4 CO, qui impose au juge de fonder sa décision sur tous les faits pertinents établis lors des débats, même si les parties ne les ont pas invoquées à l'appui de leurs conclusions. Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure utile.
D. Le premier juge ne formule pas d'observations. L'intimée a pris position par courrier daté du 17 octobre 2003, soit hors délai.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. Ne le sont en revanche pas les observations sur recours de l'intimée, intervenues hors délai (art. 422 CPC) et partant irrecevables.
2. En premier lieu, le recourant reproche au premier juge d'avoir nié toute portée à la mention d'une base horaire dans le contrat. Il fait valoir qu'il convient de distinguer durée hebdomadaire de travail (42 heures par semaine, selon la demande de main-d'œuvre étrangère) et horaire de travail (variable selon la saison et donc les besoins de l'entreprise). Il soutient qu'en moyenne annuelle, sa rémunération doit correspondre à un salaire afférant à un horaire moyen de 42 heures, et que c'est donc à tort que le premier juge a refusé de lui allouer la différence entre le salaire qu'il a effectivement perçu et celui résultant de l'accomplissement de cet horaire moyen.
a) Selon le jugement entrepris, l'indication d'une base horaire ne saurait dans le cas particulier être interprétée comme une garantie de salaire minimal (v. cons.3); implicitement, le premier juge a retenu que les parties étaient liées par un contrat de travail sur appel.
Si la volonté réelle des parties ne peut être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance; il recherchera alors comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. En l'espèce, le contrat de travail conclu prévoit que l'horaire est variable, en fonction du carnet de travail et de la saison, mais que la "base" est fixée à 07h30-09h00 09h15-12h00 13h00-17h00, du lundi au vendredi. Interprété selon sa lettre, le contrat prévoit expressément un horaire de travail "type" de 41h15mn par semaine, qui varie cependant en fonction du carnet de travail et de la saison; il ne s'agit donc pas d'un contrat de travail sur appel, l'accord des parties portant à la fois sur la durée – moyenne - de travail et sur l'horaire – type - de travail (sur cette distinction, v. notamment Aubert, Le travail à temps partiel irrégulier, in Mélanges Alexandre Berenstein, Lausanne 1989, p.225s.; sur le contrat de travail sur appel, v. notamment RJN 1998, p.83ss, où les parties n'avaient pas convenu d'un horaire de travail – v. p.86; v. également ATF 125 III 65ss et 124 III 249ss = JT 1999 I 275ss). La demande de main-d'œuvre étrangère mentionne également "base 42h./semaine". Au surplus, il résulte du dossier que le recourant a été engagé en avril 2002 pour repourvoir le poste précédemment occupé par un ouvrier décédé, alors que la haute saison approchait et qu'Expo.02, selon l'intimée, allait apporter un "surcroît de travail urgent"; en outre, la situation personnelle du recourant – "marié à une Suissesse et dans l'attente d'un heureux événement" – le rendait selon l'intimée "motivé à rechercher une situation lui permettant d'entretenir une famille" (v. lettre d'accompagnement de la demande de main-d'œuvre étrangère, du 2 avril 2002). Ainsi, tant le texte clair du contrat que les circonstances ayant présidé à l'engagement du recourant autorisaient celui-ci à penser qu'il était engagé à plein temps, avec un horaire de travail variant en cours d'année, et que la durée du travail mentionnée dans le contrat serait sur l'année respectée. Le témoignage de M. confirme cette appréciation (v. jugement, p.3): celui-ci a lui aussi conclu avec l'intimée un contrat de travail "prévoyant une base indicative de 41,25 heures par semaine", l'horaire variant "au gré des saisons, pouvant excéder cette base au printemps et en été et ne l'atteignant pas forcément en automne et en hiver, de sorte que sur l'ensemble de l'année, les bonnes et les mauvaises saisons s'équilibraient".
A cet égard, il convient de relever les similitudes existant entre le domaine d'activité de l'intimée et celui de la construction (irrégularité du volume de travail, important pendant la belle saison et réduit durant l'hiver; fermeture des chantiers à Noël et Nouvel-An): en l'espèce, les vacances et absences devaient être évitées "impérativement entre avril et juillet sauf cas particuliers selon accord" et le chantier naval a été fermé du 25 décembre 2002 au 12 janvier 2003.
b) Le contrat prévoit expressément un horaire de travail "type" de 41h15mn par semaine (07h30-09h00 09h15-12h00 13h00-17h00, du lundi au vendredi); en d'autres termes, l'employeur exigeait du travailleur qu'il se tienne à sa disposition 41h15mn par semaine en moyenne, pendant toute la durée du contrat. Peu importe que l'horaire de travail varie selon les saisons: il pouvait en effet excéder cette base au printemps et en été mais ne pas forcément l'atteindre en automne et en hiver, les bonnes et les mauvaises saisons s'équilibrant sur l'ensemble de l'année. Ainsi, la rémunération à l'heure prévue par le contrat n'apparaît pas tant comme la volonté des parties de prévoir une activité variable (c'est ce qu'a retenu, à tort, le premier juge) que comme le transfert à l'employé du risque de l'entreprise, ce que l'article 324 al.1 CO prohibe (v. ATF 125 III 69s. cons.5); dans le cadre de cette disposition, l'employeur ne saurait en effet déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur (ATF précité, p.70).
Vu ce qui précède, le jugement entrepris doit être cassé.
La Cour ne dispose pas des éléments nécessaires pour statuer au fond: il convient en effet de déterminer le nombre d'heures correspondant à 41,25 heures par semaine, sur la période d'engagement, en fixant précisément le début d'exécution du contrat, en tenant compte des jours fériés et en se prononçant sur une éventuelle modification du contrat dès novembre 2002. La cause sera par conséquent renvoyée au tribunal de jugement pour nouvelle décision, après éclaircissement des faits susmentionnés.
3. Quant à l'argument tiré de la violation de l'article 329d CO, il est irrecevable parce que tardif. Dans sa demande du 6 mars 2003, le travailleur a en effet implicitement écarté de ses prétentions le salaire afférent aux vacances. Pour le mois d'août 2002 par exemple, il a indiqué dans le décompte annexé à sa requête avoir été payé pour les 120,5 heures travaillées et avoir pris 49,5 heures de congé; il réclamait le paiement de 11,5 heures seulement, correspondant à la différence entre le nombre d'heures selon contrat et le nombres d'heures travaillées et prises en congé [soit 181,5 heures – (120,5 heures + 49,5 heures)]. Le travailleur a suivi le même raisonnement pour les mois de septembre et décembre 2002, ainsi que janvier 2003. Au surplus, il ne saurait, au stade de la cassation, se prévaloir du droit de faire valoir, par des actions séparées, des prétentions issues d'un rapport de travail et reposant sur des fondements juridiques distincts (v. à ce sujet RJN 2002, p.172ss).
Invoquer l'article 343 al.4 CO en faisant référence au salaire relatif aux jours de maladie qui lui a été alloué par le premier juge n'est par ailleurs d'aucune utilité au recourant, qui oublie avoir expressément demandé le paiement de 73,35 heures de maladie (v. décompte, mois de novembre 2002).
4. L'intimée qui succombe sera condamnée à payer au recourant une indemnité de dépens pour l'instance de recours. La Cour statue sans frais (art.24 al.1 LJPH).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse les chiffres 2 et 3 du dispositif du jugement du 4 août 2003.
2. Renvoie la cause au premier juge pour nouveau jugement au sens des considérants.
3. Condamne l'intimée à payer au recourant une indemnité de dépens de 600 francs.
4. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 15 mars 2004
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges