Vu le recours interjeté le 27 juin 2001 parM., à Neuchâtel, représentée par Me Julien Spacio, avocat à Colombier, contre le jugement rendu le 25 avril 2001 par le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel dans la cause qui oppose la recourante à G., représentée par Me Jean Studer, avocat à Neuchâtel,
vu le dossier,
d’où résultent les faits suivants :
A. Par contrat du 6 août 2000, M. a engagé G. comme strip-teaseuse pour la durée du mois d'avril 2001.
B. Apparemment, l'autorisation de travail n'a pas été obtenue, de sorte que le contrat n'a pas été exécuté.
C. Par demande du 6 avril 2001, G. a conclu à ce que le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel condamne M. à lui payer 4'420 francs brut avec intérêts à 5 % dès le 9 avril 2001, dont à déduire 679.97 francs représentant diverses prestations versées à des tiers.
D. Par courrier du 11 avril 2001, le greffe du Tribunal des prud'hommes a cité les parties à une audience fixée le 25 avril 2001 à 8h30, dont l'objet était ainsi précisé : "tentative de conciliation et jugement éventuel".
E. M. ne s'étant pas présentée à cette audience, la présidente du Tribunal des prud'hommes l'a condamnée à verser à G. le montant réclamé, ainsi qu'une indemnité de dépens de 600 francs. Le dispositif a été notifié le même jour, avec un courrier précisant que la défenderesse disposait d'un délai de 3 jours pour se faire relever du défaut.
F. Déclarant agir au nom et par mandat de la société à responsabilité limitée J. Sàrl, par Mme M., Me Julien Spacio a sollicité le relief du défaut. Il exposait qu'aussi bien la défenderesse que son mandataire n'avaient pas pris connaissance de la convocation avant la date de l'audience, qu'il avait lui-même écrit au conseil de la demanderesse, le 17 avril 2001, pour l'inviter à surseoir à entamer une procédure judiciaire jusqu'à ce que la situation soit clarifiée en fait, et il prenait les conclusions suivantes :
" Au vu de ce qui précède, plaise à votre autorité de :
1. Relever du défaut Mme M. dans la procédure citée sous référence [...].
2. Annuler les opérations qui ont été faites.
3. Fixer une nouvelle audience.
4. Accorder un délai pour le paiement des dépens dus à l'autre partie."
G. La présidente du Tribunal des prud'hommes a transmis la demande de relief à la partie adverse, par un courrier du 7 mai 2001 auquel était annexé un extrait du Registre du commerce relatif à la société à responsabilité limitée "J. Sàrl".
H. Le 10 mai 2001, M. a adressé au Tribunal des prud'hommes une déclaration de recours, en précisant que sa faillite avait été prononcée le 3 février 2000 par le président du Tribunal civil de Neuchâtel.
I. Par ordonnance du 5 juin 2001, la présidente du Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel a rejeté la requête de relief déposée par J. Sàrl, au motif que cette société n'était pas partie à la procédure et qu'elle n'avait donc pas qualité pour défendre. Cette ordonnance n'a pas été attaquée.
J. Le jugement du 25 avril, motivé, a été notifié aux parties le 6 juin 2001. Il retient que lorsque l'employeur se trouve en demeure d'accepter le travail, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail, ce qui était bien le cas en l'espèce.
K. M. recourt contre ce jugement en invoquant les articles 415 al.1 litt.a, b et c CPCN. En fait, elle allègue que le Cabaret Z., exploité auparavant en raison individuelle par la recourante, l'est actuellement par la société en responsabilité limitée J. Sàrl, suite à la faillite de la recourante, prononcée le 3 février 2000. La recourante est gérante avec signature individuelle de la société en responsabilité limitée. Elle ajoute que les contrats signés par le Cabaret Z. ont été repris de par la loi par la nouvelle société qui est dès lors devenue partie au contrat du 6 août 2000 par substitution. Elle ajoute que, lors de la signature du contrat, c'était l'administration de sa masse en faillite, représentée par elle-même, qui était partie au contrat. La recourante estime que le jugement doit être cassé dans la mesure où elle n'a pas et ne peut avoir la qualité de partie à la procédure, et qu'au surplus le jugement attaqué devait être cassé pour arbitraire dans la constatation des faits et abus du pouvoir d'appréciation. Elle se plaint d'abord du fait que le jugement a été rendu immédiatement sans que la défenderesse ait eu la possibilité de s'expliquer à une deuxième audience, comme le prévoit l'art. 18 al.1 de la loi sur la nomination et la juridiction des prud'hommes. Elle ajoute que la société à responsabilité limitée J. Sàrl s'est substituée à l'administration de la faillite lors de la reprise de l'exploitation du cabaret et qu'en vertu de l'art. 333 al.1 CO, les droits et obligations résultant du contrat du 6 août 2000 sont passés à l'acquéreur, et que l'art. 333 al.3 CO ne concerne pas la recourante, car l'ancien employeur n'est pas celle-ci, mais bien l'administration de la masse en faillite. Enfin, elle déclare qu'il serait choquant que la recourante soit condamnée en raison d'une faute contractuelle commise par l'agent de l'intimée, qui, de tout temps, s'est occupé de son permis de travail.
L. L'autorité de jugement ne formule pas d'observation, l'intimée conclut au rejet du recours.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux exigences légales et jurisprudentielles.
2. La recourante n'a pas tort lorsqu'elle affirme que la pratique du Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel consistant à condamner immédiatement le défendeur qui fait défaut à l'audience de conciliation est inadmissible : elle entre en effet en contradiction totale avec le texte clair de l'art. 18 LJPH. Il reste à déterminer si la voie du recours en cassation dirigé contre le jugement lui-même est idoine, alors que l'ordonnance rejetant la requête de relief n'a pas été entreprise.
3. Sous l'empire des codes de procédure de 1906 et de 1925, il avait été jugé que la partie défaillante n'était pas privée de son droit de recourir en cassation (CCC V, p.272; RJN 3 I 226). Il en allait de même de l'appel (RJN 4 I 143, ATC VIII, p.548 ss.).
4. Dans un arrêt publié au RJN 7 I 266, la Cour de céans a retenu qu'un relief tardif était sans effet, mais que le défaillant n'était pas privé de ce fait de tous ses droits de procédure, le juge étant tenu d'appliquer le droit d'office, et qu'il pouvait dès lors recourir en cassation.
5. Dans un arrêt publié au RJN 1989, p.87, la Cour de céans a jugé que le droit d'être entendu de la partie qui prétend n'avoir pas reçu un exploit de demande n'est pas violé, lorsqu'il a la possibilité de solliciter le relief du défaut (voir aussi RJN 1990, p.74).
6. Lors de la révision du code de procédure civile, le législateur n'a pas manifesté l'intention de modifier l'articulation entre le relief de défaut et le recours en cassation (rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de code de procédure civile neuchâtelois du 11 mai 1988, tiré à part, p.33-34; rapport de la Commission législative au Grand Conseil à l'appui d'un projet de code de procédure civile neuchâtelois, du 20 août 1991, tiré à part, p.30 ss.). En particulier, le fait que le nouvel article 206 al.2 i.f. CPCN indique que, faute de relief, le jugement rendu devient exécutoire, ne signifie pas qu'un tel jugement ne soit pas susceptible de recours en cassation, puisque le recours en cassation est une voie de recours extraordinaire, et que de ce fait il est dirigé, par nature, contre un jugement exécutoire en principe (RJN 1995, p.88; voir aussi Bohnet, Faire défaut à Neuchâtel, le régime du CPCN, RJN 2000, p.43 ss., 57). Cependant, si l'on ne peut en tout cas pas affirmer que la voie du recours en cassation est dans un rapport de subsidiarité absolue par rapport à la voie du relief, il n'est pas certain que le défaillant puisse se plaindre, par la voie du recours en cassation, de motifs tenant à la régularité même des conditions dans lesquelles le défaut a été prononcé (voir Bohnet, op.cit. p.53 et les références, note 43). On peut toutefois laisser ouverte la question de savoir si la recourante aurait été admise à se plaindre, par la voie du recours de cassation d'un formalisme excessif, la première conclusion de sa demande de relief tendant à ce que "Mme M." soit relevée du défaut, l'objet de la requête portant par ailleurs : "Prud'hommes G. c/ M., Cabaret Z.", et de ce que le Tribunal des prud'hommes lui avait fixé un délai de 3 jours pour se faire relever d'un défaut, alors que selon la loi sur la juridiction des prud'hommes, la non-comparution à l'audience de conciliation ne constitue pas un cas de défaut au sens technique du terme. Il suffit en effet de constater que la recourante se plaint d'une violation de l'art. 18 LJPH, dont le texte clair exclut le prononcé d'une condamnation en cas de non comparution du défendeur à l'audience de conciliation.
7. A cela s'ajoute que le premier juge a transmis au conseil de l'intimée un extrait du Registre du commerce concernant la société en responsabilité limitée J. Sàrl, en laissant entendre que la demande était vraisemblablement mal dirigée. Les doutes exprimés par l'autorité de première instance à cette occasion, s'agissant d'un point de droit qui doit être examiné d'office, ne sont nullement abordés dans le jugement attaqué, rendu avant même que le premier juge ait pris conscience du problème qui se posait, et l'on peut s'étonner aussi de ce que l'extrait du Registre du commerce mentionné par l'autorité de première instance dans son courrier du 7 mai 2001 ne figure pas au dossier.
8. Vu la nature et le sort de la cause, il sera statué sans frais, une indemnité de dépens étant mise à la charge de l'intimée.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Annule le jugement du Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel du 25 avril 2001.
2. Renvoie la cause au Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel pour nouveau jugement.
3. Statue sans frais.
4. Condamne l'intimée à verser à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs.
Neuchâtel, le 8 octobre 2001