A. La société A. SA est active dans le domaine des installations électriques ; son siège social est à Zurich. Elle dispose d’une succursale à Marin, par laquelle elle agit dans la présente affaire. La société a repris avec effet au 1er octobre 1997 les activités de la société M. AG, qui était également active dans le domaine des installations électriques.
G. est entré au service de la société M. AG le 30 octobre 1990. En date du 1er juillet 1996, un nouveau contrat de travail a été conclu, selon lequel G. occupait désormais le poste de chef de la succursale de Marin (PL n°29). Le 26 août 1996, celui-ci a signé une clause d’interdiction de concurrence libellée en allemand, en complément au contrat de travail signé le mois précédent (PL n°33). C’est cette clause qui est à l’origine du présent litige.
Le 27 août 1997, G. a résilié avec effet au 28 février 1998 le contrat de travail qui le liait à M. AG (PL n°54). Il a par la suite été engagé par la société E. SA, ayant son siège à Marin, active elle aussi dans le domaine des installations électriques.
B. Par requête du 7 janvier 1999, la société A. SA a saisi le Tribunal des Prud’hommes de Neuchâtel d’une demande en paiement dirigée contre plusieurs de ses ex-employés – soit N., S., L., B., ainsi que G. - responsables à son sens d’une violation des clauses de prohibition de concurrence signées respectivement par chacun d’entre eux, ainsi que de la violation des articles 2 et 4 litt.c LCD. S’agissant de G., la société A. SA a conclu principalement à ce qu’il soit condamné à lui verser la somme de 118'322 francs plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1998, qu’il soit constaté que G. s’est rendu coupable d’une violation de l’article 2 LCD en recourant au débauchage systématique des employés d’A. SA ainsi que d’une violation de l’article 4 litt.c LCD en incitant V. – un ancien employé - à trahir des secrets d’affaire de celle-ci. La compétence rationae materiae du Tribunal des Prud’hommes a été expressément admise par G. (v. lettre de son mandataire, du 12 mars 1999, PL n°79 ; procès-verbal de l’audience du 15 mars 1999), qui a conclu au rejet de la demande en toutes ses conclusions, sous suite de dépens.
C. Le Tribunal des Prud’hommes du district de Neuchâtel a rendu un jugement oral en date du 27 septembre 1999. Alors qu’il rejetait les demandes introduites à l’encontre de MM. N., S., L. et B., le Tribunal des Prud’hommes, statuant sans frais, a condamné G. à payer à A. SA les sommes de 80'000 francs plus intérêts à 5% l’an dès le 1er décembre 1998 et de 6'000 francs à titre d’indemnité de dépens, et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Le dispositif de ce jugement a été notifié aux parties, par leurs avocats respectifs, en date du 30 septembre 1999. G. a déclaré recourir par lettre recommandée du 11 octobre 1999. Le jugement motivé lui a été notifié le 9 mars 2001. Les premiers juges ont retenu en substance que G. avait commis, et commettait encore, à l’égard de son précédent employeur, un acte de concurrence couvert par la clause de prohibition, que A. SA avait repris les droits et les obligations de M. AG, de sorte qu’indiscutablement les droits et obligations résultant du contrat de travail et de ses annexes liaient les parties, que la clause de prohibition de concurrence trouvait application, que G. avait échoué à apporter la preuve qu’il avait résilié le contrat pour un motif justifié imputable à son employeur, que le montant de la peine conventionnelle – un an de salaire, soit 120'000 francs – devait être réduit à 80'000 francs afin de garantir à G. des moyens de subsistance suffisants, et enfin que les actes de concurrence déloyale reprochés à ce dernier n’étaient pas établis avec suffisamment de certitude.
D. Dans son mémoire de recours du 29 mars 2001, G. conclut à l’annulation du jugement entrepris ainsi qu’au rejet des conclusions d’A. SA, avec suite de frais et dépens. Le recourant invoque implicitement la fausse application du droit matériel, l’arbitraire dans la constatation des faits et l’abus du pouvoir d’appréciation au sens de l’article 415 al.1 CPC. Il fait valoir en substance que la clause de prohibition de concurrence n’est pas valable du fait que les conditions d’application de l’article 340 al.2 CO ne sont pas réalisées, qu’il ne peut faire concurrence à l’intimée avec laquelle il n’était pas lié contractuellement, que la prohibition de faire concurrence a cessé puisque l’intimée n’a plus d’intérêt réel à ce qu’elle soit maintenue, conformément à l’article 340c al.1 CO, et qu’elle a également cessé en vertu de l’article 340c al.2 CO, puisque c’est pour un motif justifié imputable à son employeur qu’il a résilié son contrat de travail en août 1997, et enfin, à titre subsidiaire, que le montant de la peine conventionnelle, excessif, doit être réduit. Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure utile. Deux pièces littérales sont jointes au recours.
E. Le président du Tribunal des Prud’hommes du district de Neuchâtel ne formule pas d’observations. L’intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais et dépens, et joint une pièce littérale à ses observations.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
Ne le sont en revanche pas et doivent être retournées à leurs expéditeurs respectifs les pièces produites à l’appui du recours et des observations sur recours, la Cour de céans statuant sur la base du dossier que le premier juge avait en mains (RJN 1995, p.52).
2. Selon l’article 340 al.1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. La prohibition cesse notamment si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al.2 CO).
Lorsque la résiliation du contrat par le travailleur intervient en raison du transfert de l’entreprise qui l’emploie (art.333 CO), l’article 340c al.2 CO trouve application : la clause de prohibition ne déploie alors plus aucun effet. La doctrine s’est massivement exprimée en ce sens (v. Staehelin, Commentaire zurichois, Zurich 1996, n.18 ad 340c CO ; Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, N 3 ad 340c CO ; Streiff / von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5ème éd., Zurich 1993, N9 ad 340c CO ; Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1992, n.2 ad 340c CO ; Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse Bâle, Zurich 1989, p.147).
3. Le recourant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir pris explicitement position sur la question d’un transfert d’entreprise au sens de l’article 333 CO. A son avis, il y a eu transfert de la société M. AG à la société A. SA, ce qui l’a motivé à résilier son contrat de travail, et la clause de prohibition de concurrence ne déploie plus d’effet dès lors que le contrat a été résilié par le travailleur pour un motif justifié imputable à l’employeur, conformément à l’article 340c al.2 CO. Dans sa réponse du 3 mai 1999, le recourant avait déjà soulevé ce moyen (v. réponse, p.9-10). Les premiers juges ne l’ont cependant pas examiné, retenant seulement que la société M. AG avait été reprise par A. SA, laquelle reprenait les droits et les obligations de M. AG, de sorte qu’il était indiscutable que les droits et les obligations issus du contrat de travail et annexes relatifs au recourant liaient les parties (v. jugement entrepris, p.10, 2ème §).
Selon l’article 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose. Le Code des obligations ne précise pas ce qu’est un transfert d’entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit pour qu’il y ait transfert que l’exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d’entreprise, peu importe qu’il y ait ou non un lien de droit entre le premier et le second exploitant (ATF 123 III 467s. cons.3). Selon Brunner, Bühler et Waeber, par transfert d’entreprise, il faut entendre tous les modes de remise d’une entreprise, tels que la vente, l’échange, la donation ou la mise en gérance; il y a transfert d’entreprise lorsque l’entité économique aliénée voit son exploitation poursuivie ou reprise par un nouveau chef d’entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues ; une modification dans la titularité des actions d’une société constitue un transfert d’entreprise si elle engendre des changements dans la relation de travail (Brunner / Bühler / Waeber, op. cit., N1 ad 333 CO). Selon Aubert, la notion de transfert d’entreprise doit être interprétée largement, puisque l’article 333 al.1 CO a pour but de mettre en œuvre le droit européen, et que la Cour de justice des Communautés retient une définition fort large du transfert d’entreprise (v. Aubert, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d’entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p.109-110).
Le dossier contient sur ce point les allégués et preuves littérales et testimoniales suivantes : dans sa demande, l’intimée a exposé qu’elle avait fusionné avec effet au 1er octobre 1997 avec M. AG et avait repris les activités de celle-ci, qui était active elle également dans le domaine des installations électriques (v. Demande, p.2, n°2). Le témoin K., responsable de A. SA au moment des départs, a expliqué qu’en juillet 1997, l’entreprise H. AG a été rachetée et a fusionné avec l’entreprise M. AG, ce qui a donné naissance à A. SA, puis a ajouté que la reprise de l’entreprise M. AG par A. SA s’était en fait déjà produite en 1992, mais que ce n’est qu’en octobre 1997 que le nom a été modifié (v. jugement entrepris, p.6-7). Selon une lettre circulaire du 26 juin 1997, rédigée en allemand à l’en-tête d’A. SA et adressée à ses clients et partenaires commerciaux (PL n°107), A. Suisse reprend au 1er juillet 1997 les sociétés H. AG Zurich et St-Gall et J. AG de Bienne ; en outre, les firmes H. AG de Zurich et M. AG de Volketswil sont dès le 1er octobre 1997 intégrées par suite de fusion dans la nouvelle entité A. AG, et n’existent plus depuis cette date.
L’intimée soutient que la fusion d’entreprise ne constitue pas un cas de transfert d’entreprise au sens de l’article 333 CO (v. Observations, p.9). Cette exclusion ne résulte toutefois ni du texte légal, ni des travaux préparatoires (v. FF 1992 V p.393ss). C’est au contraire l’inverse qui s’impose, puisque c’est dans le cadre de Swisslex que l’article 333 CO a été modifié, afin de rapprocher la législation interne relative aux transferts d’entreprise de l’acquis communautaire ; le droit suisse dans son ancienne teneur n’était en effet pas conforme sur trois points à la directive n°77/187/CEE, du 14 février 1997, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements (v. Aubert, op. cit., p.87ss). Or, l’article premier de cette directive précise que celle-ci est « applicable aux transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements à un autre chef d’entreprise, résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion ». Le Tribunal fédéral n’a jamais eu à trancher la question de savoir si la fusion d’entreprises constituait un cas de transfert au sens de l’article 333 CO. La doctrine est partagée. Certains auteurs, sur lesquels s’appuie l’intimée, sont d’avis que la fusion n’est pas un cas de transfert (v. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ème éd., Berne 1996, n.1 ad 333 CO ; Staehelin, op. cit., n. 4 ad 333 CO ; Rehbinder, op. cit., n.3 ad 333 CO). D’autres soutiennent l’avis contraire (v. Aubert, op. cit., p.109-110 ; Brunner / Bühler / Waeber, op. cit., N1 ad 333 CO ; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, III, Bâle 1994, p.156 ; Streiff / von Kaenel, op. cit., N 7 ad 333 CO). La question reste donc controversée.
Le projet de Loi sur la fusion a récemment illustré la tendance à protéger le travailleur en cas de fusion par application des articles 333ss CO (v. Message concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000, p.3395ss) : l’article 27 du projet prévoit en effet qu’en cas de fusion de sociétés de capitaux, le transfert des rapports de travail à la société reprenante est régi par l’article 333 CO. Le but de cette disposition n’est pas de combler une lacune de la loi, mais d’assurer la sécurité du droit. En effet, le rapport explicatif de l’avant-projet de Loi sur la fusion mis en consultation, qui ne contenait aucune disposition particulière concernant le transfert des rapports de travail, partait de l’idée que l’article 333 CO s’appliquait sans autre en matière de fusion et de scission; toutefois, dans la mesure où il s’avéra que l’application de cette disposition lors de fusion ou de scission restait discutée, le projet de Loi sur la fusion tranche la controverse et règle expressément la question (v. Message, FF 2000, p.4020).
L’article 333 CO a pour but de protéger les travailleurs. Le contexte dans lequel cette disposition a été modifiée en 1993 est d’ailleurs significatif : la nécessité s’est alors fait sentir de rapprocher la législation suisse de l’acquis communautaire, qui protège les travailleurs en cas de transfert résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion. Le projet de Loi sur la fusion confirme cette interprétation. On retiendra dès lors qu’il y a eu en l’espèce, transfert d’entreprise au sens de l’article 333 CO.
4. Dès l’instant où le travailleur a connaissance du transfert d’entreprise, il dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines pour s’opposer au transfert des rapports de travail (v. Brunner / Bühler / Waeber, op. cit., N 8 ad 333 CO).
Le recourant conteste que la procédure légale de consultation des travailleurs au sens de l’article 333a al.1 CO ait été suivie par l’entreprise cédante (v. réponse, p.9). Il admet toutefois avoir eu connaissance d’une restructuration majeure à la fin du mois de juin 1997 (v. réponse, p.4). Il fait également référence à une séance tenue le 14 juillet 1997 au siège de la maison M. AG, durant laquelle il a pu constater une ambiance de crise au sein du management et a appris que la succursale de Marin de la maison M. AG n’était pas englobée dans l’organisation de la nouvelle entité A. AG (v. réponse, p.5). Ce dernier point est corroboré par les documents qui lui ont été remis (v. PL n°108 à 116, spéc. n°112 à 114), qui ne mentionnent pas cette succursale. Le document intitulé « Ablauf » (v. PL n°116) expose la mise en place d’une procédure d’information des cadres au mois d’août 1997.
Le recourant a résilié son contrat de travail le 27 août 1997, étant parvenu à la conclusion que le transfert mettait en péril son avenir professionnel et que la poursuite de son activité au sein de la nouvelle entité était exclue. La résiliation est donc bien intervenue dans le délai de réflexion de quelques semaines admis par la doctrine pour s’opposer au transfert des rapports de travail. Que le recourant, non juriste, ait résilié le contrat en respectant le délai de congé contractuel de 6 mois au lieu du délai légal, ainsi que l’article 333 al.2 CO le lui permettait, n’est pas relevant : transfert d’entreprise et résiliation du contrat sont à l’évidence dans un rapport de causalité.
Puisque le recourant a résilié le contrat de travail pour un motif justifié imputable à l’employeur (v. cons. 2 supra), la clause de prohibition de concurrence ne déploie plus aucun effet, conformément à l’article 340c al.2 CO.
Le jugement dont est recours doit dès lors être cassé pour erreur de droit, et les conclusions de la demande du 7 janvier 1999 rejetées. Dans la mesure où le recourant obtient gain de cause en application de l’article 415 al.1 litt.a CPC, point n’est besoin d’examiner les autres motifs développés dans son recours.
5. Le pourvoi étant bien fondé, l’intimée sera condamnée à verser au recourant une indemnité de dépens pour les deux instances. La Cour statue sans frais.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Déclare irrecevables les pièces produites à l’appui du recours et des observations sur recours, et charge le greffe de les retourner à leurs expéditeurs respectifs.
2. Casse les chiffres 1 et 2 du dispositif du jugement du 27 septembre 1999.
Et, statuant au fond :
3. Rejette la conclusion de la demande du 7 janvier 1999 tendant à la condamnation de G. au versement de la somme de 118'322 francs plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 1998.
4. Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de dépens de 6'600 francs pour les deux instances.
5. Statue sans frais.