A. Le recourant fabrique et commercialise des ressorts de précision. L'intimée commercialise des machines. Le 2 février 2001, l'intimée a livré, par l'intermédiaire d'une entreprise de transport, une redresseuse d'occasion au recourant. Le 6 février 2001, celui-ci a signé un document établi par l'intimée et comportant le passage suivant : "Faisant suite à votre demande, nous vous remettons gratuitement pour essais :
- 1 machine à redresser Type ESCO R-A-M-1-A-1 d'occasion avec son dévidoir".
Le recourant a complété le bulletin de livraison à la main, en y indiquant la date de réception, soit le 2 février 2001 et en ajoutant la mention "Prix à définir".
Le 6 février 2001 toujours, l'intimée a adressé au recourant un courrier comportant le passage suivant : "Par la présente, nous avons le plaisir de vous soumettre notre offre comme suit :
- 1 machine à redresser Type ESCO R-A-M-1-A-1 occasion avec son dévidoir CHF 16'000.-
Transport : à vos frais
TVA 7,6 % : non comprise
Délai : machine en votre possession depuis le 02.02.2001
Conditions : selon entente, comptant dès essais terminés"
Le 7 février 2001, M. SA a adressé un nouveau courrier à B., en se référant à un entretien qui avait eu lieu la veille. Elle y déclarait son intention de ne plus entreprendre une quelconque affaire avec B. et l'invitait à restituer la machine en sa possession.
Le 13 février 2001, B. adressait à M. SA un courrier dans lequel il déclarait avoir été surpris par "l'ampleur abusive et incorrecte du prix de vente". Selon lui, il avait été convenu que le prix de la machine serait fixé aux environs de 9'000 à 10'000 francs, à quoi s'ajouterait une commission d'intermédiaire de 1'000 francs. Il concluait : "C'est donc un montant de SFR 10'000,- plus les frais, telles (sic) étaient les termes de notre accord que je vous verserai dès que nous serons sûrs que tout fonctionne et ceci à 30 jours à réception de votre bulletin de versement".
B. Par requête de mesures provisoires urgentes du 23 février 2001, M. SA a conclu à ce que le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds ordonne la mise hors service de la machine à redresser, sa mise sous scellé, son séquestre et son dépôt auprès d'un tiers jusqu'à droit connu dans la procédure au fond, et qu'il la dispense de fournir des sûretés, avec suite de frais et dépens. Le même jour, M. SA a déposé une demande en paiement devant le même tribunal, qu'elle a retirée lors de l'audience qui a eu lieu le 5 mars 2001.
C. Par ordonnance du 9 mars 2001, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a ordonné la mise sous séquestre de la machine litigieuse, a chargé le greffe de procéder à son enlèvement et à son entreposage en un lieu sûr, a imparti à la requérante un délai de 20 jours pour ouvrir action au fond et elle l'a dispensée de fournir des sûretés. Le premier juge a retenu que la requérante avait rendu pour le moins vraisemblable l'existence de son droit à la restitution de la machine et les chances de succès de sa prétention au fond, de sorte que la mesure de séquestre ordonnée était de nature à assurer l'exécution du jugement à venir, et d'empêcher la requérante d'être victime d'un dommage grave, difficile à réparer. Il a également dispensé la requérante de l'obligation de fournir des sûretés au motif que le droit qu'elle invoquait n'apparaissait pas douteux.
D. Le 2 avril 2001 M. SA a saisi la IIème Cour civile du Tribunal cantonal d'une demande tendant à la restitution de la redresseuse.
E. B. recourt contre l'ordonnance du 9 mars 2001. Il conclut à son annulation et, subsidiairement, à ce que la requérante soit astreinte à fournir des sûretés, avec suite de frais et dépens. Ses arguments seront examinés ci-dessous en tant que besoin.
F. L'autorité de jugement dépose des observations succinctes. L'intimée conclut au rejet du recours.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux exigences légales et jurisprudentielles.
2. Après avoir rappelé les conditions du prononcé de mesures provisoires, soit la vraisemblance du droit invoqué à l'appui de la prétention litigieuse, les chances de succès de l'action au fond et la menace d'un dommage grave, difficile à réparer, que seules peuvent prévenir des mesures provisionnelles, le recourant exprime l'opinion qu'il a rendu sa version des faits tout aussi vraisemblable que celle de l'intimée, savoir que les parties avaient passé un contrat de commission, portant sur la livraison d'une machine d'une valeur de 9'000 à 10'000 francs, la commission étant arrêtée à 1'000 francs. A cet égard, le recourant s'étonne que l'intimée lui ait livré une machine "pour essai" sans en préciser le prix, et il déclare aussi qu'il est étrange qu'un industriel demande à essayer une machine dont il a payé les frais de transport s'il n'en connaît pas le prix. Il ajoute que le représentant de l'intimée aurait déclaré en audience que le prix était fixé d'emblée à 16'000 francs, et que la machine en cause aurait été soumise au recourant "gratuit pour essai". Il en déduit que dans tous les cas la propriété de la machine litigieuse lui a été transférée, que l'on suive la thèse de l'intimée (prix de vente de 16'000 francs) ou celle du recourant (commission de 1'000 francs s'ajoutant au prix d'achat de la machine à son ancien propriétaire).
Cependant, le recourant méconnaît qu'il ne suffit pas qu'un montant ait été articulé par l'une ou l'autre des parties pour que le contrat soit parfait, mais qu'il faut encore qu'un accord existe, qu'il s'agisse du montant de la commission ou du prix, qui sont des points essentiels au sens de l'article 2 al.1 CO, que l'on envisage l'hypothèse d'une vente (cf. RJN 6 I 300 a fortiori) ou d'une commission. En particulier, c'est en vain que le recourant tire l'existence d'un tel accord des déclarations faites en audience par le représentant de l'intimée, selon laquelle celui-ci avait fixé le prix de la machine à 16'000 francs lors de la livraison. Le recourant ayant toujours contesté ce montant, il est malvenu de soutenir maintenant qu'un accord de volonté était intervenu à l'époque sur ce point.
3. Le recourant se plaint ensuite du fait que le courrier qu'il a déposé, apparemment lors de l'audience du 5 mars 2001, a été écarté du dossier de façon injustifiée. Il est d'avis qu'en procédure sommaire, il faut être moins strict sur l'administration usuelle des preuves puisque seules des pièces écrites peuvent être admises à ce titre. Il ajoute qu'en refusant cette preuve pourtant capitale, le premier juge a violé les règles essentielles de la procédure.
On relève en premier lieu que le Code de procédure civile n'exclut pas l'audition de témoins en procédure sommaire. Même s'il apparaît que l'audition de témoins n'est pas fréquente, il semble que la pratique des tribunaux de districts soit variable sur ce point.
Quant aux pièces par lesquelles un témoin potentiel exprime des constatations qui pourraient faire l'objet d'un témoignage recueilli selon les formes légales, la pratique paraît également fluctuante.
En procédure ordinaire, la preuve testimoniale suppose en principe la comparution du témoin qui est interrogé contradictoirement au cours de l'audience. Selon une jurisprudence rendue sous l'empire du Code de procédure de 1906, la production d'une déclaration destinée à tenir lieu de preuve testimoniale régulièrement administrée n'était pas admise, au motif que demander une telle déclaration revient à priver la contre-partie du droit de contre-interroger et de faire assermenter le témoin (CCC III, p.155). Cette prohibition était d'ailleurs explicitement prévue à l'article 271 du code de 1906, aux termes duquel "les déclarations écrites délivrées en vue du procès, et contenant soit un témoignage sur les faits de la cause, soit un avis sur une question soulevée par le litige, sont éliminées du dossier sur opposition de la partie intéressée" (cf. aussi ATC II p.186, 183, V p.368, VII p.357 et VIII p.20). Il a toutefois été jugé que l'article 229 litt.c du même code permettait la production de certificats, par quoi il fallait entendre un acte par lequel un individu, un fonctionnaire ou un corps constitué attestait d'une façon objective l'existence d'un fait que leurs préoccupations professionnelles leur permettait de constater.
En droit actuel également, les déclarations écrites de personnes qui pourraient être entendues comme témoins ne sont pas catégoriquement prohibées. L'article 240 CPC permet, exceptionnellement, l'envoi aux témoins, par le greffier, d'un questionnaire écrit, pour autant que les parties y consentent. D'autre part, l'article 247 CPC assure le caractère contradictoire de la consultation des témoins par voie de questionnaire. Cette solution n'est pas inconnue d'autres lois de procédure suisses (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5ème édition, Berne 2000, p.569, note 1b, ad art.241; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ème édition, Zurich 1997, note 2 ad § 168). Ces derniers auteurs précisent que l'interdiction du principe des attestations écrites ne trouve pas application en procédure sommaire.
Il est exact que la production unilatérale d'une déclaration écrite est sujette à caution sous l'angle du principe de la contradiction. La Cour de céans a jugé, dans son arrêt A. du 16 octobre 2000 (CCC 2000/100) que le juge de la procédure de mainlevée d'opposition était en droit de tenir compte d'une déclaration écrite d'un témoin potentiel, à titre d'indice, et non en tant que moyen de preuve stricto sensu.
En définitive, il appartient au juge de première instance de décider, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, si une pièce peut figurer au dossier ou si elle doit en être écartée, étant entendu qu'il ne saurait ajouter foi sans autre au contenu d'un document de ce type.
En l'espèce, la Cour de céans a pris connaissance de la pièce en question, puisque son élimination constitue précisément un motif de recours. Or il résulte de son examen que cette pièce n'est nullement capitale, contrairement à ce qu'allègue le recourant. Son signataire ne fait que mentionner qu'il a indiqué au recourant qu'une redresseuse était à vendre dans l'entreprise où il travaillait, et qu'il lui a fourni les coordonnées de l'intermédiaire que constituait l'intimée. Ces affirmations n'étant pas de nature à conduire le juge à un résultat différent de celui qu'il a retenu, il est superflu d'examiner si l'élimination de cette pièce était injustifiée.
4. Le recourant reproche ensuite au premier juge d'avoir été catégorique sur le fond du litige et de s'être permis des considérations qui n'avaient pas leur place dans le cadre d'une procédure de mesures provisoires.
S'il est vrai que le premier juge aurait été inspiré de se montrer un peu plus nuancé dans son pronostic sur l'issue de la procédure au fond, il n'en reste pas moins qu'en vertu de la jurisprudence citée dans l'ordonnance attaquée tout comme dans le recours, il incombe au juge des mesures provisoires d'examiner notamment si le requérant a des chances de succès sur le fond (RJN 1985, p.50). En l'espèce, la demande au fond a finalement été déposée devant un autre tribunal que celui qui avait été saisi de la requête de mesures provisoires, de sorte que le pronostic exprimé en termes sans doute excessifs par le juge des mesures provisoires ne porte pas à conséquence.
5. Le recourant reproche encore au premier juge d'avoir retenu que la condition tirée d'un dommage grave, difficile à réparer, était réalisée. Il se borne toutefois à alléguer que ce risque n'existe pas. Il ne critique en revanche pas la constatation du premier juge selon laquelle le recourant a fait de la machine litigieuse une utilisation intensive dont peut résulter la détérioration, si l'on tient compte de la durée prévisible de la procédure, dont le premier juge était fondé à supposer qu'elle ne serait pas inférieure à cinq ou six mois. Là aussi, le premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, d'autant moins qu'il est établi que le recourant est dans une situation financière délicate, de sorte que d'éventuelles déprédations survenues en cours d'instance risqueraient de rester à la charge de l'intimée, supposé qu'elle l'emporte sur le fond.
Au surplus, la mesure provisoire litigieuse a été ordonnée non seulement pour prévenir un dommage grave, difficile à réparer (art.121 ch.2 litt.c CPC), mais aussi pour assurer l'exécution du jugement à rendre (art.121 ch.2 litt.b CPC).
6. Enfin, il est fait grief au premier juge d'avoir dispensé l'intimée de fournir des sûretés, au motif que le droit de celle-ci n'apparaîtrait pas douteux. Il estime qu'il s'agit d'une conclusion hâtive et arbitraire. En cette matière également, le juge des mesures provisoires dispose d'un large pouvoir d'appréciation. L'article 132 CPC, interprété littéralement, apparaît plus restrictif que la disposition correspondante de l'ancien droit (art.103 CPC 1925), en ce sens que la dispense de fournir des sûretés peut être décidée "si les circonstances l'exigent" alors que l'article 103 CPC 1925 disposait que le juge pouvait dispenser le requérant du cautionnement, "selon les circonstances". Il ne ressort toutefois pas du rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de code de procédure civile neuchâtelois du 11 mai 1988, p.14, que les auteurs de la loi aient voulu modifier le sens de la norme. En l'espèce, le premier juge a vu dans le fait que le droit invoqué par l'intimée n'apparaissait "pas douteux" une circonstance justifiant la dispense de fournir des sûretés. Ce faisant, il a appliqué une jurisprudence certes paradoxale, mais déjà ancienne, selon laquelle le juge requis d'ordonner des mesures provisoires doit éviter de préjudicier au principal et laisser intacte l'appréciation du fond du droit, mais que ce principe ne peut pas être appliqué trop strictement lorsque la situation paraît claire prima facie (RJN I 320-321; ATC VIII p.563). Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer le même raisonnement lorsque la fourniture de sûretés est en cause.
7. Le recours se révélant ainsi mal fondé, les frais seront mis à la charge du recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimée.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais à 550 francs et les met à la charge du recourant, qui les a avancés.
3. Condamne le recourant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 400 francs.
Neuchâtel, le 10 juillet 2001