A. D. G. et C. G. se sont mariés le 16 décembre 1988 et deux enfants sont issus de cette union : M., née le 17 octobre 1989 et L., né le 26 décembre 1991. Les parties sont en instance de divorce, le mari ayant déposé une demande en ce sens le 11 novembre 1999; l’épouse a conclu reconventionnellement au prononcé du divorce le 7 février 2000 et la procédure en est au stade des conclusions en cause. Une première ordonnance de mesures provisoires a été rendue le 17 mai 2000, attribuant la garde sur les deux enfants à la mère, statuant sur le droit de visite du père et fixant les pensions mensuelles dues par celui-ci, à 1’000 francs par enfant, allocations familiales non comprises et, pour l’épouse, à 2’800 francs du 1er novembre au 31 décembre 1999 et à 3’400 francs dès le 1er janvier 2000.
B. Le 10 octobre 2000, D. G. a déposé une requête de modification de mesures provisoires tendant à la suppression de toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse, avec effet rétroactif au 26 juin 2000, qu’il justifiait par la naissance de sa fille N., à la date précitée, issue de son union avec une nouvelle compagne. Selon le requérant, cet élément nouveau devait entraîner un réexamen global de la situation. Lors de l’audience du 15 janvier 2001, la requise a conclu au rejet de la requête.
Par ordonnance du 16 janvier 2001, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, en modification du chiffre 4 du dispositif de l’ordonnance du 17 mai 2000, a condamné D. G. à payer à C. G., chaque mois et d’avance, une contribution d’entretien de 2’815 francs dès le 10 octobre 2000. Le dispositif de l’ordonnance du 17 mai 2000 a été confirmé pour le surplus, les frais et dépens suivant le sort de la cause au fond. En substance le premier juge a considéré que la naissance de l’enfant N. constituait un fait nouveau et significatif devant être pris en compte, sans qu’il soit pour autant justifié de revoir dans son entier la situation financière des parties. Il a estimé que N. engendrait un coût mensuel de 240 francs représentant son minimum vital plus 416 francs de frais de crèche, selon la seule pièce versée au dossier à ce sujet par le requérant. Ces frais devant être assumés par les parents de N. au prorata de leurs revenus respectifs, le premier juge les a ajoutés aux charges indispensables du requérant à concurrence des deux tiers, soit 437 francs. S’agissant des frais de crèche, il a précisé que leur montant paraissait assez faible, mais qu’il n’était pas arbitraire de s’y tenir en considérant que le requérant bénéficierait d’une allocation familiale pour N. et d’une légère diminution de sa charge fiscale, pouvant procéder à une déduction pour un enfant supplémentaire à charge. Par ailleurs il a modifié la répartition du disponible du couple, de deux tiers pour l’épouse et les deux enfants et un tiers pour le mari, selon l’ordonnance du 17 mai 2000, en l’arrêtant à deux cinquièmes en faveur du requérant et de N. et à trois cinquièmes en faveur de l’épouse et de M. et L., estimant que l’égalité de traitement entre les enfants commandait de procéder désormais à une répartition par têtes. Enfin il a considéré que, conformément à la jurisprudence, la modification des mesures provisoires ne pouvait rétroagir au-delà de la date de la requête, soit au-delà du 10 octobre 2000.
C. D. G. recourt contre cette ordonnance en soutenant que le juge de première instance aurait dû réexaminer complètement la situation financière respective des parties, la question des pensions alimentaires (enfants plus épouse) formant un tout indivisible. Selon lui, "l'on ne saurait, sous prétexte de maintenir intangible une décision par ailleurs erronée en fait et en droit, fabriquer une « côte (sic) mal taillée » pour un enfant strapontin évalué d’ailleurs, en l’espèce, pour un prix largement inférieur au prix des places réservées aux deux enfants issus de la première union ! L’on ne perdra guère de vue que la requête nouvelle vise essentiellement à supprimer la pension accordée à l’épouse, justement en tenant compte des charges de la fratrie nouvelle". Il reproche encore au premier juge de ne pas avoir tenu compte de la prime obligatoire d'assurance-maladie concernant N., tout en admettant qu'elle ne peut dépasser 20 francs, et de ne pas avoir fait rétroagir la modification des mesures provisoires à la date de naissance de cet enfant.
D. C. G. recourt également contre cette ordonnance, en invoquant l'article 415 litt.b et c et 415 al.2 CPC. Soulignant que son mari obtiendra pour N. une allocation enfant plus une allocation complémentaire de l'Etat, représentant en tout 310 francs jusqu'au 31 décembre 2000 et 320 francs dès le 1er janvier 2001, elle fait valoir qu'il est arbitraire d'avoir pris en compte les deux tiers du coût d'entretien de cet enfant dans les charges du mari alors qu'il incombe par moitié aux parents. Elle relève d'autre part que la modification de la clé de répartition du disponible du couple est aussi arbitraire, le premier juge ayant refusé de procéder à une répartition par têtes à raison d'un quart pour le mari et de trois quarts pour l'épouse et les deux enfants dans son ordonnance du 17 mai 2000, au motif que ceux-ci étaient encore petits, et la clé actuelle retenue ne prenant pas en considération l'apport financier de la nouvelle compagne du mari. Enfin elle reproche au premier juge d'avoir refusé l'administration de preuves qu'elle avait requises aux fins d'établir la situation financière actualisée des parties ainsi que la fortune et les charges de la concubine du mari.
E. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds conclut au rejet des recours en observant que les parties, qui n'ont pas recouru contre l'ordonnance du 17 mars (recte : 17 mai) 2000, ne peuvent s'en plaindre aujourd'hui et, s'agissant du recours du mari, que ce dernier n'expose pas clairement en quoi les calculs de la décision attaquée seraient erronés. Dans ses observations, chacune des parties conclut au rejet du recours de l’autre, avec suite de frais et dépens.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjetés dans les formes et délai légaux, les deux recours sont recevables.
2. Au 1er janvier 2000 sont entrées en vigueur les dispositions révisées du Code civil relatives au droit du divorce. Le nouvel article 137 CC, de même que les articles 172 ss CC – spécialement 176 CC – auxquels il renvoie, trouvent ainsi application dans le présent litige. Le nouvel article 137 CC n'apporte toutefois aucun changement notable par rapport à l'ancien article 145 CC (voir FF 1996 I 140), de sorte que les principes dégagés par la doctrine et la jurisprudence au sujet de cette ancienne disposition conservent toute leur actualité.
De jurisprudence constante, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il fixe ou modifie une pension, que se soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires; la Cour de cassation civile n'intervient que si sa réglementation est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées).
En outre les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d'arbitraire (art.415 al.1b CPC), c'est-à-dire lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
3. En présence d'une demande de modification de mesures provisoires, il ne s'agit pas de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire lors d'une première requête de mesures provisoires, mais d'examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures provisoires précédentes ont été ordonnées (RJN 1995, p.39). En l'espèce, c'est à juste titre que, se référant à cet arrêt, le premier juge a considéré que la naissance de N. constituait un fait nouveau et significatif justifiant de réexaminer les pensions en faveur de l'épouse et des enfants en fonction de l'augmentation des charges du mari et père engendrée par ce nouvel enfant, mais qu'en revanche il n'y avait pas lieu de procéder à une instruction de la situation financière respective des parties dans son intégralité. Au surplus, contrairement à ce que prétend le recourant, l'arrêt de la IIème Cour civile du Tribunal fédéral paru aux ATF 126 III 8 et traduit au JT 2000 I 29, ne désavoue en rien mais confirme au contraire la méthode dite du minimum vital, exposée par la Cour de céans au RJN 1999, page 39 et appliquée par le premier juge dans l'ordonnance du 17 mai 2000. Dès lors le mari ne pouvait pas, par le biais d'une requête de modification de mesures provisoires, obtenir une révision complète de l'ordonnance précitée, contre laquelle, selon ses dires, son précédent mandataire n'aurait pas recouru malgré ses instructions (voir la requête du 10.10.2000, p.1). Il s'ensuit que la Cour de céans n'a pas à entrer en matière sur les critiques que le recourant émet à l’égard de ses charges d'ores et déjà définies dans l'ordonnance du 17 mai 2000 ou du taux d'activité retenu pour son épouse et pour sa compagne (ch.11 et 18-20 du recours). S'agissant des frais pris en compte pour N., le recourant ne peut se plaindre de ce que la prime d'assurance-maladie n'ait pas été prise en considération puisqu'il n'a déposé aucune pièce à ce sujet et qu'il reconnaît lui-même qu'il s'agit d'un montant insignifiant. Au surplus le recourant ne dit pas en quoi le coût d'entretien retenu en première instance pour N. serait arbitraire ou fondé sur des critères juridiquement erronés.
4. Au sens de la doctrine (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2000, p.324, n.786; Stettler/Germani, Droit civil III, 2ème édition, 1999, p.267, n.416) et de la jurisprudence (ATF 111 II 103, JT 1988 I 322, 326; RJN 1984, p.37), une modification des mesures protectrices ou provisoires, prend effet, en principe, au jour de l'entrée en force de la nouvelle décision. Il n'y a pas d'effet rétroactif, même en matière d'obligation d'entretien. Cependant, si les circonstances le justifient, l'entrée en force peut être fixée plus tôt, mais pas avant le jour du dépôt de la requête en modification. En l'espèce il y a d'autant moins lieu de faire exception à la règle précitée que le mari a différé le dépôt de sa requête de modification de mesures provisoires, que son mandataire annonçait déjà le 15 août 2000 (dossier de divorce, D. 34), vraisemblablement parce que la mère de l'enfant se trouvait alors en congé maternité et percevait un salaire équivalent à un plein temps et qu'il n'y avait pas encore de frais de garde à assumer.
Mal fondé, le recours du mari doit être rejeté.
5. Dans son recours, l'épouse critique des éléments (calcul de son minimum vital et de celui des enfants, frais divers et frais de logement du mari) d'ores et déjà définis dans l'ordonnance du 17 mai 2000 contre laquelle elle n'a pas recouru. Pour les motifs déjà exposés, la Cour de céans n'a pas à entrer en matière à ce sujet. Par ailleurs la recourante fait valoir que le premier juge a arbitrairement pris en compte le coût d'entretien de N. à concurrence de deux tiers dans les charges du mari, alors que les parents de cet enfant devraient l'assumer par parts égales. Ce grief n'est pas fondé, compte tenu de la différence entre les revenus respectifs du mari (11'759 francs par mois) et de sa compagne (3'600 francs par mois) (dossier de modification de mesures provisoires, 8/2-8/4), cette dernière ayant au surplus réduit son temps de travail à 70 % pour s'occuper de l'enfant.
En revanche la modification de la clé de répartition du disponible du couple relève quant à elle de l'arbitraire. En effet, dans son ordonnance du 17 mai 2000, le premier juge a retenu qu'une répartition par têtes (1/4 – 3/4) du disponible ne se justifiait pas, notamment parce que les revenus du couple étaient élevés et que les deux enfants étaient encore petits. Il ne pouvait dès lors considérer qu'une répartition par têtes (2/5 – 3/5) se justifierait désormais, du seul fait de la naissance de N.. En effet un enfant de six mois n'engendre pas un coût équivalent à celui d'enfants de neuf et onze ans. Par ailleurs ce nouvel enfant n'est pas commun aux parties et l'intimé, ne vivant pas seul avec lui, peut compter sur l'apport financier de sa compagne avec laquelle il fait aussi ménage commun. De plus, en procédant ainsi, le premier juge fait en quelque sorte supporter à l'épouse l'essentiel des frais d'entretien de N. puisqu'il estime ceux-ci à 656 francs par mois et réduit la pension pour l'épouse de 585 francs par mois. Sur ce point le recours est donc bien fondé.
6. La recourante fait encore grief au premier juge d'avoir refusé d'ordonner à l'intimé de produire divers documents qu'elle avait requis à titre de moyens de preuves (dossier de modification de mesures provisoires, 6 et 7). Ce grief n'est pas fondé. En effet le premier juge devait limiter son instruction aux conséquence du seul élément nouveau allégué par rapport à sa précédente ordonnance, soit la naissance de N.; il n'avait dès lors pas à faire administrer de nouvelles preuves concernant les revenus ou les dépenses du mari. Quant à la situation financière de sa compagne, elle a été suffisamment établie par l'attestation de son employeur relative à son taux d'activité actuel (D.8/2) et les deux fiches de salaire produites (D.8/3 et 8/4); pour trancher les questions que le premier juge devait résoudre, il n'était pas nécessaire de connaître la fortune de celle-ci qui, si tant est qu'elle existe, ne doit pas être très conséquente au vu du bordereau d'impôts produit au dossier (D.8/1). Au demeurant, il ne résulte pas du procès-verbal de l’audience du 15 janvier 2001 que l’intimée aurait renouvelé en vain sa requête de preuves.
7. La Cour est en mesure de statuer elle-même. Le disponible du couple de 4'300.50 francs doit être réparti à raison d'un tiers pour le mari et N. et de deux tiers pour l'épouse et M. et L.. Ainsi ces derniers ont droit à 2'866 francs, plus l’insuffisance de ressources de 2'234 francs, soit 5'100 francs, ce montant devant être réparti à raison de 1'000 francs par enfant et de 3'100 francs pour l'épouse.
8. Vu l'issue de la cause, les frais de deuxième instance seront mis à charge de D. G. ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de C. G..
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours de D. G..
2. Annule le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance du 16 janvier 2001.
Statuant elle-même :
3. En modification du chiffre 4 du dispositif de l'ordonnance du 17 mai 2000, condamne D. G. à payer à C. G., chaque mois et d'avance, une contribution d'entretien de 3'100 francs, dès le 10 octobre 2000.
4. Confirme pour le surplus le dispositif de l'ordonnance du 16 janvier 2001.
5. Arrête les frais de la procédure de deuxième instance à 720 francs, avancés comme suit :
Par D. G. Fr. 360.00
Par C. G. Fr. 360.00
et les met à charge de D. G..
6. Condamne D. G. à verser à C. G. une indemnité de dépens de 600 francs.