A. Par requête de mesures provisoires du 16 juin 1999, E. SA a conclu à ce qu'il soit constaté que l'utilisation de la marque "E." par l'entreprise X. est déloyale et partant illicite et à ce que la vente d'appareils portant la marque E. par l'entreprise X. soit interdite. Elle explique en bref que la marque "E." est déposée au registre des marques de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle depuis le 5 novembre 1990 et est connue de tous les professionnels du secteur des nettoyeurs à vapeur et des fers à repasser. Se fondant sur divers documents joints à sa requête, E. SA reproche dès lors à l'entreprise X. de commercialiser depuis début 1999 dans la plupart de ses magasins en Suisse un nettoyeur à vapeur dénommé "S.C.E." ainsi qu’un fer à repasser à vapeur appelé "S. E.". L'entreprise X. a conclu au rejet de la requête.
B. Par ordonnance du 20 août 1999, dont est recours, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête. Il a retenu en bref que la preuve n’a pas été apportée par E. SA qu’elle commercialise réellement sous la marque E. des nettoyeurs à vapeur et des fers à repasser et partant, que les appareils mis en vente par l'entreprise X. soient ainsi en concurrence sur le marché et puissent créer un risque de confusion. Par ailleurs, les deux appareils commercialisés par l’entreprise X. portent la marque S., marque du groupe X. bien connue en Suisse et apposée de façon visible sur les appareils incriminés évitant ainsi tout risque de confusion.
C. E. SA recourt contre cette ordonnance. Elle invoque une fausse application du droit matériel, l’arbitraire dans la constatation des faits et l’abus du pouvoir d’appréciation. Elle reproche notamment au premier juge de n’avoir pas pris en considération le droit des marques pour statuer sur les mesures provisoires sollicitées. Ainsi, selon la recourante, l'entreprise X. porte atteinte au droit résultant de la loi fédérale contre la concurrence déloyale et celle sur la protection des marques en faisant usage de la marque E..
D. Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds relève dans ses observations que la recourante ne peut exiger des mesures provisionnelles au sens de l’article 59 LPM, n’étant pas personnellement détentrice de la marque litigieuse et se réfère pour le surplus, aux termes de l’ordonnance entreprise. L’intimée ne formule aucune observation.
CONSIDERANT
en droit
1. Le recours est daté du 13 septembre 1999 mais le timbre postal sur l’enveloppe d’expédition indique le 14 septembre 1999 à 08.00 heures. Par ailleurs, le recours a été inscrit, comme reçu, par le greffe le 14 septembre 1999 également. Selon la jurisprudence (RJN 1997, p.326), le timbre postal fait foi sauf preuve contraire. Dès lors, posté le 14 septembre 1999 à 08.00 heures, le recours devrait être considéré comme tardif. Cependant, invitée à se prononcer sur ce point, la recourante a produit dans ses observations du 26 octobre 1999 copie de son livret de récépissés postaux où est inscrit l’envoi en recommandé dudit acte de recours avec un timbre postal du 13 septembre 1999 à 18.00 heures. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir que le recours interjeté dans les formes et délai légaux est recevable (art.414 ss CPC), le timbre postal sur l’enveloppe d’expédition étant inexact.
2. a) Selon l’article 59 LPM, "la personne qui rend vraisemblable qu’elle subit ou risque de subir une violation de son droit à la marque ou à l’indication de provenance et que cette violation risque de lui causer un préjudice difficilement réparable peut requérir des mesures provisionnelles. Elle peut notamment exiger du juge qu’il ordonne les mesures propres à assurer la conservation des preuves, pour rechercher la provenance des objets portant illicitement la marque ou l’indication de provenance, pour sauvegarder l’état de fait ou pour assurer à titre provisoire l’exercice des prétentions en prévention ou en cessation du trouble".
Revêtir la qualité pour agir veut dire que le demandeur est en droit de faire valoir cette prétention. Autrement dit, la question de la qualité pour agir revient à savoir qui peut faire valoir une prétention en qualité de titulaire d’un droit (Kummer, in RJB 112/1976, p.167 ; ATF 114 II 345).
b) En l’espèce, il apparaît au vu du dossier que la marque "E." déposée le 5 novembre 1990 auprès de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle est propriété de la société anonyme R. SA. Aucune preuve d’une cession de la marque ou des droits y afférents n’ayant été apportée par la recourante, cette dernière ne peut invoquer une violation du droit à la marque et exiger la cessation du trouble. En effet, n’étant pas titulaire de la marque, la recourante n’a pas ici qualité pour agir au sens de l'article 59 de la loi sur la protection des marques. Le recours est, sur ce point, irrecevable.
3. a) En vertu de l’article 3 litt.d LCD, "agit de façon déloyale celui qui, notamment, prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d’autrui". Pour que les confusions soient possibles, il faut évidemment que les objets sur lesquels elles portent aient acquis une certaine qualité distinctive, par exemple qu’ils se soient imposés dans le commerce comme tels (Martin-Achard, La loi fédérale contre la concurrence déloyale, p.53). Ainsi, il suffit qu’il y ait un risque de confusion sérieux pour un consommateur moyen non averti, dans l’hypothèse où les produits ne sont pas simultanément sous ses yeux, pour qu’un acte de concurrence déloyale puisse être retenu. A cet effet, le demandeur doit simplement rendre vraisemblable que des confusions peuvent survenir dans le cas d’espèce. De même le défendeur ne peut exciper valablement du fait qu’aucune confusion ne s’est encore produite, puisque le tribunal tranchera en terme de risque et non sur la base de confusion déjà survenue (ATF 78 II 379).
De plus, conformément au principe de la maxime des débats, les parties doivent alléguer les faits et offrir les moyens de preuve (ATF 116 II 744).
b) En l’espèce, la recourante fait valoir qu’elle déploie son activité notamment dans le domaine du développement, de la fabrication et de la commercialisation de nettoyeurs à vapeur et de fers à repasser et qu’elle fournit ses prestations aux plus grandes multinationales actives en ce secteur, tant et si bien qu’indéniablement, sa raison sociale est à tout le moins connue de tous les professionnels de ce domaine. Cependant, mis à part cette affirmation, la recourante n’a apporté aucune preuve matérielle permettant d’admettre que les produits qu’elle commercialise effectivement puissent être l’objet de confusion ou d’une confusion vraisemblable avec ceux de l’intimée. En effet, la recourante n’a pas, à l’appui de sa demande ou lors de l’audience devant le tribunal civil de district, démontré que ses produits pouvaient faire l’objet d’une quelconque confusion et avaient acquis une certaine qualité distinctive, par exemple qu’ils se soient imposés dans le commerce comme tels. Ainsi, il appartenait, en vertu de la maxime des débats, à la recourante de déposer de telles preuves (photos, catalogues de produits, …) ou de solliciter le témoignage de distributeurs ou vendeurs permettant d’établir la vraisemblance d’une confusion (ATF 70 II 110 ; RSPI 1991, p.141-145). A défaut de telles preuves et partant de points de comparaison, il ne pouvait être retenu un acte de concurrence déloyale. Le premier juge n’a dès lors pas abusé de son pouvoir d’appréciation et a correctement appliqué la loi.
4. Au vu de ce qui précède, le recours est mal fondé, ce qui entraîne la mise des frais à la charge de son auteur. L’intimée n’étant pas représentée et n’ayant pas déposé d’observations, il n’y a pas lieu de lui allouer des dépens.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours, en tant qu'il est recevable.
2. Met à la charge de la recourante les frais de justice arrêtés à Fr. 660.00.
Neuchâtel, le 3 février 2000