A. Le 8 juin 1993, E. R. a déposé une demande en divorce contre son mari J. R. devant le Tribunal du district de Boudry. Les époux n'ont plus d'enfants à leur charge. La procédure a été suspendue conventionnellement jusqu'au 28 février 1994. Elle a été reprise à la demande de l'épouse. Le mari n'a pas déposé de réponse ni comparu à l'audience d'instruction. Il s'est fait relever du jugement de divorce rendu par défaut le 22 novembre 1994.
Par requête de mesures provisoires du 7 février 1995, E. R. a conclu à ce que son mari soit condamné à lui payer une pension de 3'500 francs par mois avec effet rétroactif au 1er avril 1994.
Les époux vivent séparés de fait dès le mois de janvier 1993, l'épouse étant domiciliée à Bevaix où elle occupe un immeuble dont elle est usufruitière. Le mari, qui exploitait une entreprise de gypserie-peinture à Yverdon est tombé en faillite le 27 avril 1994 mais il a continué d'exploiter son entreprise. L'épouse a continué de travailler pour le compte de son mari jusqu'à fin 1994.
B. Par décision du 8 juin 1995, le juge instructeur de la procédure a condamné J. R. à payer à son épouse mensuellement et d'avance, à titre de contribution d'entretien :
-dès le 1er avril 1994 fr. 2'694.-
-dès le 1er novembre 1994 fr. 2'917.-
-dès le 1er janvier 1995 fr. 3'500.-
-dès le 1er mars 1995 fr. 3'440.les frais et dépens suivant le sort de la cause au fond.
S'écartant sur plusieurs points des comptes de pertes et profits de l'entreprise du recourant pour 1994, établis par une fiduciaire, le juge a déterminé les revenus de celui-ci à 6'860 francs par mois et ses charges à 1'808 francs. Quant à l'épouse, ses gains ont été de 500 francs d'avril à octobre 1995, de 595 francs en novembre et décembre, de 95 francs en janvier et février 1995 et de 1'083 francs dès mars 1995. Ses charges ont été fixées à 1'910 francs d'avril à décembre 1994, puis à 2'910 francs dès janvier 1995. Par ailleurs, il est établi que le recourant avait payé les primes d'assurance-maladie de son épouse par 266.80 francs jusqu'à la fin de l'année 1994.
C. J. R. recourt contre cette décision en prenant les conclusions suivantes :
"1. Déclarer le présent recours recevable et bien fondé.
2. Casser le jugement dont est recours.
Statuant au fond
3 Fixer la contribution d'entretien due, payable mensuellement et d'avance, par Monsieur J. R. à E. R. à :
- fr. 1'350.- dès le 1er avril 1994
- fr. 1'300.- dès le 1er novembre 1994
- fr. 1'050.- dès le 1er janvier 1995.
Subsidiairement
4. Renvoyer la cause au Tribunal civil du district de Boudry ou à tout autre tribunal qu'il plaira à la Cour de désigner.
En tout état de cause
5. Sous suite de frais et dépens. "
Il estime que c'est arbitrairement que le premier juge a réduit, sans preuves et sans explications convaincantes différents postes des frais généraux de son entreprise. Il reproche également au juge de ne pas avoir tenu compte du minimum d'existence des parties et d'avoir retenu arbitrairement certaines charges de l'intimée, ce qui fausse le calcul de la pension qui lui a été allouée.
Le président du tribunal ne présente pas d'observations. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Lorsque le juge est appelé à fixer les contributions d'entretien dues à un époux dans le cadre de mesures provisoires, il dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. La Cour de cassation civile, qui n'est pas une cour d'appel, n'intervient que si la réglementation adoptée apparaît manifestement inadaptée aux circonstances. Doctrine et jurisprudence ont dégagé un certain nombre de règles que le juge doit observer. Ainsi, selon la méthode dite du minimum vital (Jean-François Perrin, SJ 1993, p.425 ss), lorsque le revenu total dépasse le minimum vital de la famille, représenté par les charges indispensables et le minimum de subsistance nécessaire à chacun, l'excédent doit être en principe réparti par moitié entre les conjoints (ATF 114 II 2 26).
3. Il ressort du compte d'exploitation de l'entreprise du recourant que, postérieurement à sa faillite, pour la période de mai à décembre 1994, le revenu net d'exploitation se monte à 40'809 francs pour un chiffre d'affaires de 82'253 francs. Des frais généraux, le juge a retranché un montant, non contesté, de 4'000 francs versé à l'office des poursuites, qui ne constitue pas une charge grevant l'exploitation.
Le recourant estime en revanche arbitraire la somme de 8'000 francs ajoutée au chiffre d'affaires par la décision attaquée. Sur ce point, le juge a considéré ce qui suit :
"Le bilan d'entrée mentionne des débiteurs pour fr. 18'251.-- ("pour travaux effectués avant le 28 avril 1994") et des créanciers, pour des dettes antérieures à la faillite, pour un montant de fr. 10'145.30. Au vu du prononcé de la faillite et de l'activité professionnelle de l'intéressé qui a continué il apparaît justifié de considérer que la différence entre ces deux sommes, arrondies à fr. 8'000.--, doit être prise comme un revenu supplémentaire et ajoutée au chiffre d'affaires."
Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, de deux choses l'une : ou bien on considère que les créances et les dettes nées avant le prononcé de la faillite du recourant n'ont pas à figurer dans le bilan d'entrée de l'entreprise au 28 avril 1994, ou bien l'on admet qu'il s'agit d'actifs et de passifs de la nouvelle entreprise pour les montants figurant au bilan dont il n'y a pas de raison de s'écarter. Ainsi, il n'y a pas lieu de considérer que la différence d'environ 8'000 francs entre les créances et les dettes au bilan doit être ajoutée au chiffre d'affaires pour la période considérée. C'est arbitrairement qu'un revenu supplémentaire de 8'000 francs a été ajouté à celui qui constitue le revenu net d'exploitation et le recours est bien fondé sur ce point.
4. Le juge a procédé à différents abattements sur les frais généraux de l'entreprise que le recourant estime sans fondement et arbitraires.
a) Les frais de véhicule figurent pour 2'826 francs dans le compte de frais généraux mais le juge a estimé qu'un montant de 300 francs par mois était "suffisant" et a en conséquence diminué ce poste de 427 francs. De même, sur le poste de frais de téléphones de 3'504 francs, pour lequel la fiduciaire a déduit 800 francs comme part privée, il a estimé "qu'il se justifiait" de les partager par moitié entre le commerce et l'usage privé, d'où une diminution des frais généraux de 950 francs. Enfin, les frais de clientèle, comptabilisés à raison de 2'312 francs, ont été diminués de 700 francs, un montant de 200 francs par mois étant considéré comme un maximum.
b) Tous les postes concernant le véhicule de l'entreprise sont détaillés dans la fiche comptable y relative et la décision n'explique pas pourquoi le juge s'écarte de ces chiffres et estime qu'un montant de 300 francs par mois serait suffisant. Il ne peut s'agir d'une part privée à l'utilisation de ce véhicule qui est un camion Mercedes et non une voiture et ne peut se prêter à un usage privé. Dépourvue de fondement, la déduction faite est arbitraire. Il en va de même pour les frais de téléphone. L'abattement opéré par la fiduciaire de 800 francs, soit 100 francs par mois pour les frais de téléphone d'une personne seule paraît adéquat. Il est normal que les frais de téléphone de l'entreprise soient plus élevés et il n'y a aucune justification pour partager par moitié entre l'entreprise et son dirigeant ces frais de téléphone.
En revanche, le juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en réduisant de 700 francs le poste frais de clientèle dont une grande partie (1'600 francs) n'est pas détaillée et constitue une appréciation dont on sait par expérience qu'elle comporte généralement une part de dépenses privées.
En résumé, les gains du recourant doivent être arrêtés aux revenus nets tels qu'ils ressortent de la comptabilité de son entreprise rectifiée sur deux points (diminution des frais généraux de 4'000 et 700 francs). Pour huit mois, ces gains se montent à 45'509 francs ou 5'690 francs par mois en chiffre rond.
5. Dans les charges de l'intimée, au titre de frais de logement, la décision prend en compte les frais hypothécaires de l'immeuble qu'elle occupe plus diverses autres charges (chauffage, assurances, divers) pour un montant total de 1'542.50 francs (ordonnance, p.3). Un tel montant, pour une personne seule, est disproportionné par rapport au revenu des parties (Perrin, in SJ 1993, p.434). Il incombe à l'intimée soit de réduire les charges de l'immeuble qu'elle occupe en sous-louant une partie de celui-ci soit, si cela n'est pas possible, de le louer en entier comme elle le faisait précédemment (v. D.12) et de prendre un logement en rapport avec ses possibilités financières. Il n'y a pas de raison de compter comme charges locatives de l'intimée un montant supérieur à celui retenu pour le recourant, soit 1'200 francs. 6. Le recourant s'en prend également à la prise en compte dans les charges de l'épouse d'impôts arriérés payables à raison de 1'000 francs par mois pendant 16 mois dès janvier 1995. Contrairement à ce qu'il soutient, il ne s'agit pas là de dettes contractées après la séparation. Il ressort des pièces du dossier que le recourant a fait l'objet d'un redressement fiscal de près de 80'000 francs en raison de ristournes non déclarées à partir de la période de taxation 1987-1988. L'administration fiscale vaudoise a rendu l'épouse solidairement responsable d'une part de ce redressement fiscal, fixée à 15'000 francs. Finalement, l'épouse s'est engagée à payer 15'880 francs par mensualités de 1'000 francs dès janvier 1995. Dans les conclusions modifiées de sa demande, l'intimée, estimant qu'elle a, en payant cette dette de son mari, contribué à l'entretien de la famille dans une mesure supérieure à ce qu'elle devait, a conclu au paiement de 15'000 francs conformément à l'article 165 al.2 CC. On ne peut dès lors comptabiliser deux fois cette dette et, dans la mesure où l'intimée en demande le remboursement dans les conclusions de sa demande, elle ne peut être prise en compte comme une charge de sa part dans le calcul de la pension.
7. Aucune charge d'impôts n'a été retenue pour le recourant au motif que celui-ci "a déclaré ne pas payer d'impôts". Sans attaquer cette motivation, le recourant estime (ch.37 du recours), que ses charges d'impôts se montent à 500 francs par mois. Il s'agit-là d'une simple allégation et le recours qui n'expose pas en quoi la décision du juge sur ce point serait entachée d'arbitraire ou de fausse application de la loi, est irrecevable. Au surplus, il est mal fondé. Si, d'une façon générale, le paiement des impôts doit être compté pour l'entretien (ATF 114 II 393), c'est en partant de l'idée que le contribuable s'acquitte de ses impôts. S'il ne le fait pas, pour une raison ou pour une autre, il n'y a pas lieu de compter une charge à ce titre, comme cela a été jugé en matière d'assistance judiciaire (RJN 1984, p.137).
8. Le recourant se plaint enfin que le juge n'a pas tenu compte dans ses charges du montant minimum de base selon les normes des autorités de poursuite. Il a raison en principe. Toutefois, comme la décision ne tient pas compte non plus pour l'intimée de cette charge d'entretien, et que chacun des conjoints a droit, comme personne vivant seule, au même montant de base, la détermination de la contribution alimentaire n'est pas affectée par cette façon de procéder.
9. La Cour est en mesure de statuer elle-même après cassation.
A partir du mois de mars 1995, la situation financière des parties se présente comme suit :
Des gains du mari de 5'690 francs, il y a lieu de déduire 2'808 francs de charges (1'000 francs de minimum d'existence, 1'200 francs de loyer et 608 francs d'assurances), d'où un disponible de 2'882 francs.
L'épouse a des gains de 1'083 francs et des charges de 2'566 francs (1'000 francs de minimum d'existence, 1'200 francs de loyer, 266 francs d'assurances et 100 francs d'impôts), d'où un excédent de charges de 1'483 francs. Après couverture de cet excédent de charges, il reste un disponible de 1'399 francs à partager par moitié entre les époux, soit 700 francs. L'épouse a ainsi droit à une pension arrondie de 2'180 francs par mois.
Pour les périodes antérieures, il y a lieu d'adapter ce montant à ses gains qui ont fluctué. D'avril à octobre 1994, elle gagnait 500 francs par mois, d'où un excédent de charges de 2'066 francs plus la moitié du disponible de 408 francs, soit 2'470 francs en chiffre rond.
En novembre et décembre 1994, elle gagnait 595 francs, d'où un excédent de charges de 1'971 francs plus la moitié du disponible 455 francs, au total arrondi à 2'430 francs.
Enfin, en janvier et février 1995, son gain n'était que de 95 francs, d'où un excédent de charges de 2'471 francs plus la moitié du disponible 205 francs, soit au total un montant arrondi à 2'680 francs.
Pour la période d'avril à décembre 1994, le mari pourra déduire des pensions ainsi fixées un montant de 266 francs par mois correspondant à la prime d'assurance-maladie de l'épouse qu'il a payée.
10. Le recours est partiellement admis. Les frais de l'instance de recours seront partagés par moitié entre les parties et les dépens compensés.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Annule le chiffre 1 de l'ordonnance attaquée.
2. Statuant à nouveau : Condamne J. R. à payer à E. R., mensuellement et d'avance, une contribution d'entretien de :
- 2'470 francs d'avril à octobre 1994
- 2'430 francs pour novembre et décembre 1994
- 2'680 francs pour janvier et février 1995
- 2'180 francs dès mars 1995
sous déduction des primes d'assurance-maladie payées à raison de 266 francs par mois pour la période d'avril à décembre 1994.
3. Partage par moitié les frais de la procédure de recours, avancés par le recourant, arrêtés à 440 francs et compense les dépens.