A. X.________ est inscrit au registre du commerce depuis le 26 avril 2002 en qualité de titulaire de la raison individuelle « A.________ », dont le but social est la réparation de ferblanterie, couverture, sanitaire, carrelage, menuiserie, service après-vente, dépannage. Selon l’extrait du registre du commerce, il a déjà été déclaré en faillite le 21 avril 2016, mais le jugement a été annulé le 14 juin 2016.
B. A la requête de Assurance maladie Y.________ SA, X.________ a reçu la notification, le 18 juin 2018, dans la poursuite no 2018xxxxxx, d’une commination de faillite portant sur la somme de 1'678.05 francs, plus intérêts à 5 % dès le 5 mars 2018, ainsi que 210 francs de frais administratifs, 28.80 francs d’intérêts échus et 146.60 francs de frais de commandement de payer et commination de faillite. Faute de paiement, la créancière a requis la faillite, le 19 juillet 2018, en produisant notamment le commandement de payer resté sans opposition.
C. Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 4 octobre 2018. Le débiteur était informé que s’il justifiait du paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 2'212.15 francs (plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.
D. Personne n’a comparu à l’audience. Le tribunal civil a constaté que les conditions de la faillite étaient réunies et prononcé la faillite de X.________ par jugement du 4 octobre 2018, en fixant l’ouverture au même jour à 09h10.
E. Le 11 octobre 2018, X.________ recourt contre le jugement de faillite, en concluant à son annulation, sous suite de frais de dépens. Il expose, en résumé, qu’il ne s’est pas rendu à l’audience du fait d’un surcroît de travail et de difficultés dans la gestion de la partie administrative de son activité, alors qu’il avait jusqu’ici toujours payé ses dettes avant le prononcé de la faillite. Il a déposé une demande de relief devant le tribunal civil. Il a payé en mains de l’Office des poursuites la somme de 2'224.45 francs, ceci le 8 octobre 2018. Il a 18 actes de défaut de biens, pour un montant total de 10'576.35 francs, ainsi que des poursuites en cours pour 99'131.61 francs. Son chiffre d’affaires a augmenté depuis 2017, puisqu’il devrait se monter à 100'000 francs. Il paie régulièrement ses dettes. Il a subi un accident voici plusieurs années, ce qui l’empêche de travailler en tant qu’ouvrier, car il a besoin d’horaires flexibles. Comme indépendant, il peut adapter son volume de travail à ses capacités et peut ainsi continuer à travailler. S’il devait être mis en faillite, il ne pourrait plus trouver de travail, ce dont ses créanciers pâtiraient. Ses perspectives 2018 permettent d’affirmer que ses rentrées seront très supérieures à celles des années précédentes. On peut donc admettre sa solvabilité. Le recourant demande la suspension de la procédure jusqu’à droit connu au sujet de sa demande de relief. Il dépose des pièces, soit en particulier des copies de ses agendas 2017 et 2018, la quittance de l’Office des poursuites pour le paiement de la somme due à la créancière poursuivante, un extrait de l’Office des poursuites, des extraits bancaires pour les années 2015 à 2018 et une estimation de son chiffre d’affaires 2018.
F. Le même 11 octobre 2018, le recourant a déposé une demande de relief auprès du tribunal civil, concluant notamment à ce qu’il soit cité à une nouvelle audience de faillite. Par décision du 18 octobre 2018, le tribunal civil a rejeté ce qu’il a traité comme une requête de restitution, au sens de l’article 148 CPC, en considérant que le requérant avait été valablement cité à l’audience de faillite et n’alléguait aucun cas de force majeure qui l’aurait empêché de comparaître. Aucun recours n’a été déposé contre cette décision.
G. a) A la demande de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC), l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en résulte notamment que de très nombreuses poursuites ont été introduites contre le recourant. Des actes de défaut de biens ont été délivrés contre lui suite à des saisies, au nombre de 18, pour un montant total de 10'576.35 francs, ceci durant les cinq dernières années. Dans 17 cas, les poursuites en sont arrivées à la commination de faillite. Parmi les poursuites introduites en 2017 et 2018, huit ont atteint ce stade, pour un montant total d’environ 11'000 francs, y compris la poursuite ici en cause. Dans neuf cas, l’extrait des poursuites mentionne qu’une saisie de ressources est en cours. Certaines poursuites ont été payées. Parmi les poursuites introduites en 2018, plusieurs en sont au commandement de payer resté sans opposition, pour quelques milliers de francs. Dans un cas, le débiteur a fait opposition totale. Le solde dû selon les informations débiteur s’élève à environ 183'000 francs.
b) Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire dans la faillite, qui fait état, au 24 octobre 2017, d’actifs pour 3'391.99 francs, dont 2'000 francs provenant de l’avance de frais faite par la créancière, 1'100 francs pour trois véhicules (dont le recourant dit qu’ils ne sont peut-être pas sa propriété), 91.99 francs sur le compte bancaire de l’entreprise et 200 francs pour une part participative de membre. Un compte bancaire au nom d’une hoirie est à zéro et un compte personnel du recourant présente un faible solde négatif, de 7.10 francs.
H. Dans des observations datées du 11 octobre 2018, mais manifestement postées plus tard et reçues le 2 novembre 2018 au Tribunal cantonal, le recourant demande la libération du compte de l’hoirie, dont il n’est pas bénéficiaire, et celle du compte libellé à son nom, sur lequel il reçoit sa rente AI qui lui permet d’assurer son minimum vital. Il dépose un décompte détaillé, établi par ses soins, en relation avec les poursuites en cours. Selon lui, sur le solde de 183'674.13 francs mentionné dans l’extrait des poursuites, il faut retrancher ce qui a été payé et les poursuites qui n’ont pas été retirées alors qu’elles auraient dû l’être, le solde dû en poursuites s’élevant ainsi à 67'166.21 francs. Il a été fait opposition à des poursuites pour 40'879.87 francs. Certaines de ces oppositions ne sont pas justifiées, mais d’autres le sont. Le maximum de ce qui reste dû s’élève à 46'866.46 francs, mais le total des dettes en poursuites justifiées doit plutôt être fixé à 21'041.45 francs. Un document établi par le recourant fait état de travaux en cours et à facturer prochainement, pour 29'000 francs en tout, à quoi s’ajoutent des travaux prévus pour les mois à venir, pour 78'800 francs. Le total est supérieur au montant des dettes restantes et la solvabilité du recourant est ainsi plus probable que son insolvabilité. Le recourant relève aussi que, depuis 1998, il a systématiquement payé les montants pour lesquels une commination de faillite était pendante. Si la faillite est confirmée, il n’aura plus que l’AI pour vivre et ne pourra pas rembourser ses créanciers. Le chiffre d’affaires est en hausse. Au sujet de l’inventaire, le recourant relève que l’une des voitures inventoriées appartient à son fils. Il dépose les pièces qu’il a établies, notamment la liste des travaux en cours et de ceux à venir, les informations débiteur annotées par ses soins et un décompte qu’il a établi.
I. La première juge n’a pas présenté d’observations et la créancière n’a pas procédé. Il a été renoncé à leur transmettre le dernier courrier du recourant.
CONSIDERANT
1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.
2. Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l'article 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées par le recourant l’ont été en partie après l’expiration du délai de recours, mais elles ont été produites dans un délai fixé pour des observations. L’ARMC les admet et tiendra compte des moyens correspondants.
3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la requête.
4. En vertu de l'article 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.
5. En l’espèce, la dernière condition est remplie, par le versement à l’Office des poursuites de 2'224.45 francs, le 8 octobre 2018, montant correspondant à la dette en poursuite, y compris tous intérêts et frais.
6. a) La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure) rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit., no 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.
b) En l’espèce, il faut constater que ni dans le délai de recours, ni à ce jour, le recourant n’a acquitté les poursuites introduites en 2017 et 2018 et se trouvant au stade de la commination de faillite (838.67 francs pour B.________ AG, 2'085.50 francs pour la banque C.________ AG, 255 francs pour la Ville D.________, 190.15 francs pour E.________ AG, 710.60 francs pour la même, 545.45 francs pour la même, 2'136.25 francs pour F.________ SA et 876.75 francs pour E.________ SA, soit au total 7'638.37 francs). Plusieurs poursuites introduites en 2018 sont restées sans opposition, pour environ 7'000 francs en tout. Les liquidités du recourant sont à peu près nulles, puisqu’il ne disposait au 8 octobre 2018 que de 91.99 francs sur le compte bancaire de son entreprise et que son compte personnel présentait à la même date un solde négatif de 7.10 francs. Le recourant ne dispose donc pas de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles, au sens de la jurisprudence rappelée plus haut. Au vu de l’historique des poursuites, on ne peut pas considérer que le manque de liquidités ne serait que passager. Au contraire, il résulte assez clairement de l’extrait du registre des poursuites et des propres allégués du recourant que celui-ci tente depuis plusieurs années de parer au plus pressé, faisant opposition à des poursuites justifiées dans le but de gagner du temps et laissant d’autres poursuites aller jusqu’à la requête de faillite pour les payer in extremis. L’Office des poursuites a dû délivrer des actes de défaut de biens contre lui. En 2017-2018, le recourant a fait opposition à diverses poursuites pour des créances fiscales. Les habitudes de paiement du recourant démontrent donc une situation dans laquelle le manque de liquidités est chronique et durable. Les décomptes du recourant au sujet des factures qu’il pourrait prochainement encaisser ne suffisent pas pour envisager une amélioration telle qu’elle pourrait permettre de conclure que la solvabilité serait plus vraisemblable que l’insolvabilité. En effet, si le recourant va sans doute réaliser un certain chiffre d’affaires dans les prochains mois, cela ne veut pas dire qu’il pourra en affecter la totalité au remboursement de ses créanciers. Chiffre d’affaires n’égale en effet pas bénéfice et le recourant n’a fourni aucune indication sur les charges afférentes aux travaux qu’il va réaliser. Il résulte de ce qui précède que la solvabilité du recourant n’est pas plus vraisemblable que son insolvabilité. La situation personnelle du recourant, telle qu’il l’a décrite, n’est certes pas enviable. Cependant, elle ne peut pas constituer un motif d’annuler le jugement de faillite, alors que les conditions légales et jurisprudentielles d’une telle annulation ne sont pas réalisées.
7. Vu le présent arrêt, il n’y a pas lieu de statuer sur la requête du recourant tendant au déblocage de deux comptes bancaires. Il appartiendra à l’Office des faillites de prendre les mesures nécessaires.
8. Le recours doit dès lors être rejeté. L’effet suspensif n’ayant été demandé, ni accordé d’office, il n’y a pas lieu de fixer une nouvelle date pour l’ouverture de la faillite. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge du recourant (art. 106 CPC). Il n'y a pas lieu à octroi de dépens à l’intimée, qui n’a pas procédé.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met les frais de procédure de recours, arrêtés à 750 francs, à la charge du recourant, qui les a avancés.
Neuchâtel, le 8 novembre 2018
Art. 1741 LP
Recours
1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871). 2 RS 272