A. Le 1er novembre 2010, la société X. SA, à [...], a adressé une facture de 25'748 francs 65, TVA incluse, à la société Y. SA pour des travaux de concassage. En l'absence de paiement, un rappel fut adressé le 15 décembre 2010 pour le même montant, qui appela de la part de la société Y. SA une réponse datée du 27 décembre 2010 par laquelle le montant de la facture était contesté et ramené à 14'627 francs 15.
B. Une nouvelle démarche entreprise par l'agent d'affaires de la créancière étant restée sans résultat, une requête fut adressée au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers le 27 janvier 2011 tendant au prononcé de la faillite sans poursuite préalable de la débitrice, conformément à l'article 190 al.1 ch.2 LP (faillite en cas de suspension de paiements).
C. Admettant l'existence de la créance et l'insolvabilité de la débitrice, le Tribunal régional prononça la faillite de la société Y. SA le 24 janvier 2011 à 12 heures.
D. Y. SA recourt contre ce jugement en faisant valoir d'une part l'inexistence de la créance et d'autre part sa propre solvabilité. L'intimée conclut au rejet du recours tandis que le premier juge renonce à formuler des observations.
E. Par décision présidentielle du 17 mars 2011, l'exécution du jugement de faillite a été suspendue.
C ONSIDERANT
1. Le jugement de faillite ayant été communiqué au recourant en 2011, la procédure de recours est régie par le nouveau code de procédure civile, entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art.405 CPC). L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art.309 litt.b ch.7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours limité au droit (art.319 litt.a CPC, 174 LP).
Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art.321 CPC, 174 al.1 LP), le recours est recevable.
2. Lorsqu'un débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite est dans une situation financière telle qu'il en a suspendu ses paiements, un créancier peut requérir sa mise en faillite sans poursuite préalable (art.190 al.1 ch.2 LP). La procédure qui s'est déroulée devant le juge de première instance s'est particulièrement concentrée sur la question de savoir s'il fallait considérer que la recourante avait cessé ses paiements ou si les difficultés économiques qui ressortent clairement des registres de l'office des poursuites ne correspondaient qu'à une gêne passagère. La question de l'existence de la créance a par contre été admise au terme d'un examen sommaire, le premier juge s'étant borné à constater qu'une facture avait été adressée le 1er novembre 2010 et n'avait été payée que partiellement le 10 janvier 2011.
3. Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, la doctrine admet qu'il convient de faire preuve d'une certaine rigueur dans l'appréciation des preuves, notamment quant aux causes matérielles de la faillite (CR LP – Cometta N.2 ad art.190; Stoffel, Voies d'exécution, 2002, § 9, N.79, p.253). C'est ainsi au créancier qu'il appartient de rendre sa créance vraisemblable, dans des conditions comparables à celles d'une procédure en mainlevée d'opposition (Jaeger, Walder, Kull, Kottmann, SchkG, 4e édition, N.3 ad art. 190).
En l'occurrence, la requête de faillite sans poursuite préalable du 27 janvier 2011 s'appuie sur une facture non signée et contestée quant à son montant, la seule preuve de la réalité de la créance étant proposée par voie de témoignage. Un tel degré de vraisemblance pour ordonner une faillite sans poursuite préalable est manifestement insuffisant et l'on peut exiger du créancier qui souhaite recourir à cette procédure particulièrement expéditive qu'il dispose au moins d'un titre susceptible de justifier une mainlevée d'opposition lorsque le débiteur conteste l'existence ou le montant de la dette. Il y a par conséquent lieu d'annuler le jugement de faillite et de renvoyer la créancière à faire établir sa créance par toute voie de droit qu'elle jugera utile, sans qu'il soit nécessaire par ailleurs d'examiner si la recourante était ou non en cessation de paiements.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais et dépens de première et deuxième instances sont à la charge de l'intimée.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Amet le recours et annule le jugement de faillite du 24 février 2011.
2. Condamne l'intimée aux frais de première instance, arrêtés à 100 francs, aux frais de recours, arrêtés à 700 francs, ainsi qu'à une indemnité de dépens, pour les deux instances, de 1'000 francs.
Neuchâtel, le 14 avril 2011
Art. 190 LP
A. A la demande du créancier
1 Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
1.
si le débiteur n’a pas de résidence connue, s’il a pris la fuite dans l’intention de se soustraire à ses engagements, s’il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d’une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui;
2.
si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements;
3.
dans le cas de l’art. 309.
2 Le débiteur qui a une résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai devant le juge pour être entendu.