A. Par jugement du 18 novembre 2008, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers a condamné B. à une peine privative de liberté de 6 mois avec sursis pendant un délai d’épreuve de 4 ans et à une amende de 800 francs pour les contraventions. Il a arrêté à 8 jours la peine privative de liberté de substitution à l’amende et il a par ailleurs condamné B. aux frais de la cause arrêtés à 700 francs. Le tribunal a retenu en bref que B. s’était rendu coupable d’infraction à l’article 19 ch.2 lit.a LStup en véhiculant à deux reprises S. et ses compères à Winterthur pour qu’ils s’y approvisionnent d’une quantité totale de 200 grammes d’héroïne pure, et d’infraction à l’article 19a LStup en faisant l’acquisition et la consommation par moitié avec son amie K. de 15 à 17.5 grammes d’héroïne au total de septembre 2007 au 25 juillet 2008 et en consommant environ 1,6 grammes de cocaïne et 3 à 4 joints de produits cannabiques par semaine durant la même période. En outre, le tribunal a retenu qu’en circulant au guidon d’un cycle dépourvu de feux et sous l’influence d’alcool et de produits stupéfiants, le prévenu s’était rendu coupable d’infraction aux articles 31/1, 91/3 et 32 LCR ainsi que 216 OETV.
Pour fixer la peine, le tribunal a pris en considération une série d’éléments à charge et à décharge et a considéré qu’une peine privative de liberté de 6 mois était justifiée par la gravité objective et subjective des infractions commises.
Le tribunal a par ailleurs relevé ce qui suit (cons.III) :
"Dans la mesure où le condamné a retrouvé un emploi à temps complet à compter du 1er janvier 2009 et qu’il a vivement manifesté le souhait de vouloir poursuivre cette activité afin de recouvrer un équilibre et une vie qu’il qualifie de normale, une peine de travail d’intérêt général paraît difficilement envisageable au vu de la quotité de la peine et se révélerait peu compatible à la situation professionnelle du prévenu. Par ailleurs, en audience, il a avoué que ses précédentes condamnations ne l’avaient pas dissuadé de se livrer à une activité délictueuse car les peines prononcées à son égard n’étaient pas suffisantes à le détourner de commettre de nouvelles infractions. En ces conditions, une peine sous forme de travail d’intérêt général ne semble par pouvoir revêtir un caractère dissuasif pour le prévenu et serait manifestement insuffisante pour le détourner de la criminalité".
B. B. recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 19 décembre 2008, il ne conteste ni les faits, ni leur qualification juridique, ni la quotité de la peine, mais uniquement le genre de peine. Il conclut à ce que le chiffre 1 du jugement soit cassé et à ce qu’il soit condamné à une peine de 720 heures de travail d’intérêt général avec sursis pendant un délai d’épreuve de 4 ans, sous suite de frais et dépens. Il fait valoir en bref que le travail d’intérêt général n’est pas exclu dans le cas de condamnés ayant une activité professionnelle, la peine pouvant être accomplie pendant le temps libre et devant être organisée afin d’éviter la perte de l’emploi. Par ailleurs, il soutient qu’il n’avait jamais été jusque là confronté à un juge de siège et que les condamnations dont il avait déjà fait l’objet n’avaient ainsi pas la même portée. Il avait été particulièrement impressionné de se trouver convoqué devant un tribunal et les débats l’avaient amené à une prise de conscience sérieuse ce qui avait sans aucun doute été perçu par la présidente du tribunal puisqu’elle avait accordé le sursis. Il estime dès lors qu’en prononçant une peine privative de liberté, la forme de sanction la plus sévère, la présidente du tribunal a violé l’article 37 CP, éventuellement procédé de manière arbitraire.
C. La présidente suppléante du tribunal n’a pas d’observation à formuler. Le Ministère public renonce à en formuler et s’en remet.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. a) La partie générale du Code pénal offre une palette étendue de sanctions et de possibilités de combinaisons de celles-ci entre elles. Le choix du type de sanction doit principalement tenir compte de l’adéquation d’une sanction déterminée, de ses effets sur le condamné et l’environnement social de ce dernier ainsi que de l’efficacité de la sanction dans l’optique de la prévention. A titre de sanctions, la peine pécuniaire (art.34 CP) et le travail d’intérêt général (ci-après, TIG, art. 37 CP) sont la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement la peine pécuniaire et la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. La peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l’Etat ne peut garantir d’une autre manière la sécurité publique. Quant au TIG, il suppose l’accord de l’auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a en règle générale lieu, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l’intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. La peine pécuniaire et le TIG représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus clémentes (arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008, cons.3 et références citées).
Bien que l’accord du condamné soit requis, c’est au juge qu’il reviendra de décider. Ce dernier endosse en l’espèce une responsabilité importante. Il aura en effet pour tâche de s’assurer que le TIG n’est pas d’entrée voué à l’échec, que le condamné est apte et qu’il dispose du temps nécessaire pour effectuer un TIG (Baptiste Viredaz, CR-CP1, 2009, ad art.37, N8).
Le délai pour l’exécution du TIG est de deux ans au plus (art. 38 CP). C’est à l’autorité d’exécution qu’il reviendra, dans cette limite, de fixer le délai au cas par cas, en tenant compte notamment des circonstances propres au condamné et de la spécificité du TIG envisagé. Il ressort en l’espèce de ce délai que le tigiste condamné à la peine maximale de 720 heures devra s’acquitter d’un TIG hebdomadaire minimal de 7 heures environ, sans considération aucune d’éventuelles indisponibilités, telles que maladie, service militaire, vacances et autre accident, ou encore d’impossibilités techniques d’exécuter le TIG. Selon Viredaz, bien que le législateur ait renoncé à fixer un minimum hebdomadaire minimal, un TIG ne devrait être prononcé que pour autant que le condamné soit en mesure d’effectuer, en moyenne, au moins 10 heures de travail par semaine. L’idée est d’éviter de condamner à un TIG l’individu qui, par exemple, ne dispose que de son samedi après-midi pour effectuer sa prestation en travail, à tout le moins lorsque la durée du TIG est conséquente (Baptiste Viredaz, op. cit., ad art.38, N6).
Le TIG n’est pas un droit que le condamné peut faire valoir à l’encontre du juge. L’initiative de prononcer un TIG restera donc entre les mains du tribunal seul. Le condamné ne pourra jamais exiger un TIG (Pravir Palayathan, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne 2006, p.184 et ss, 193).
b) En l’espèce, on ne saurait reprocher au juge d’avoir exclu le prononcé d’un TIG pour le premier motif qu’une telle peine serait difficilement envisageable au vu de la quotité de la peine en raison de l’activité à plein temps du recourant. La condamnation du recourant à 720 heures de TIG aurait comme conséquence, comme on l’a vu ci-dessus, qu’il devrait être en mesure d’effectuer 10 heures hebdomadaires de TIG en plus de son travail à temps complet. La charge serait de ce fait extrêmement lourde et il y aurait fort à craindre que le recourant ne puisse mener le TIG jusqu’à son terme.
Le premier juge a d’autre part exclu le prononcé d’un TIG pour le motif que le recourant avait avoué en audience que ses précédentes condamnations ne l’avaient pas dissuadé de se livrer à une activité délictueuse, les peines prononcées à son égard n’étant pas suffisantes pour le détourner de commettre de nouvelles infractions. En ces conditions, le premier juge a estimé qu’une peine sous forme de TIG ne semblait pas pouvoir revêtir un caractère dissuasif pour le prévenu et serait manifestement insuffisante pour le détourner de la criminalité. L’appréciation du premier juge ne prête pas non plus le flanc à la critique. On rappelle que le TIG n’est pas un droit que le condamné peut faire valoir à l’encontre du juge. C’est à ce dernier d’apprécier l’ensemble des circonstances et de décider si le prononcé d’un TIG est approprié au cas d’espèce. De toute évidence, les peines prononcées jusqu’à présent n’ont pas eu l’effet souhaité sur le recourant. C’est dès lors à juste titre que le premier juge a considéré qu’un type de sanction plus clément, tel que le TIG, ne serait pas suffisamment efficace pour prévenir la récidive.
Au vu de ce qui précède, le premier juge n’a ni violé l’article 37 CP, ni fait preuve d’arbitraire en prononçant une peine privative de liberté à l’encontre du recourant.
3. Le recours doit être rejeté et les frais de procédure mis à la charge du recourant qui succombe (art.254 al.1 CPP).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant aux frais judiciaires arrêtés à 660 francs.
Art. 37 CP
2. Travail d’intérêt général.
Définition
1 A la place d’une peine privative de liberté de moins de six mois ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut ordonner, avec l’accord de l’auteur, un travail d’intérêt général de 720 heures au plus.
2 Le travail d’intérêt général doit être accompli au profit d’institutions sociales, d’oeuvres d’utilité publique ou de personnes dans le besoin. Il n’est pas rémunéré.
Art. 38 CP
Exécution
L’autorité d’exécution fixe au condamné un délai de deux ans au plus pour accomplir le travail d’intérêt général.
Art. 40 CP
3. Peine privative de liberté.
En général
La durée de la peine privative de liberté est en règle générale de six mois au moins et de 20 ans au plus. Lorsque la loi le prévoit expressément, la peine privative de liberté est prononcée à vie.