A. Par ordonnance du 14 mai 2002, le Ministère public a renvoyé O., né le 18 août 1968, devant le tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, prévenu d'avoir commis des contraintes sexuelles et des actes d’ordre sexuel avec une enfant (art.189 et 187 CP), le 17 août 2001, sur la personne de E., née le 8 janvier 1986.
Par jugement du 4 septembre 2002, ce tribunal a condamné le prévenu à 8 mois d’emprisonnement, sous déduction de 10 jours de détention préventive subie, avec sursis pendant trois ans. Il a abandonné la prévention de contraintes sexuelles, dans la mesure où il a retenu que le prévenu et E., après que le premier nommé avait accosté la seconde nommée au fitness X., à Bienne, et qu’ils étaient allés boire un verre ensemble, s’étaient rendus de concert dans une cabane de pique-nique au Landeron – sans que l’on sache qui a mené l’autre à cet endroit – et que le prévenu s’est alors livré sans violence ni menaces à des actes d’ordre sexuel sur E.. L’instruction n’ayant pas permis d’établir si la plaignante a consenti ou non à ces actes, le tribunal a fait application du principe « in dubio pro reo ». Les premiers juges ont par contre retenu la prévention d’actes d’ordre sexuel avec des enfants au sens de l’article 187 chiffre 1 CP. Bien que l’on ne sache pas si, lorsque le prévenu a demandé l’âge de E., elle a répondu avoir 15 ans et demi ou 19 ans, le tribunal a considéré que, même si elle avait déclaré avoir 19 ans, le prévenu ne pouvait raisonnablement ignorer l’éventualité que la jeune fille soit âgée de moins de 16 ans et qu’il a néanmoins agi en s’accommodant du résultat délictueux au cas où il se produirait. La photographie de même que l’enregistrement vidéo de la plaignante contenus au dossier laisseraient apparaître des caractéristiques juvéniles ne permettant pas d’exclure qu’elle avait moins de 16 ans.
En ce qui concerne la quotité de la peine, le tribunal a retenu que la culpabilité du prévenu était lourde, attendu qu’il est manifeste, au vu de la différence d’âge, que c’est le prévenu qui a pris l’initiative des baisers, des caresses et des actes d’ordre sexuel à l’encontre de la plaignante encore mineure au moment des faits. Toutefois, compte tenu de l’absence d’antécédents judiciaires du prévenu, de sa bonne réputation, de sa reconnaissance du tort moral, du retrait de la plainte par la victime et du fait qu’il sera bientôt père d’un enfant, le tribunal a fixé la peine à 8 mois d’emprisonnement avec sursis durant 3 ans.
B. O. se pourvoit contre ce jugement, concluant, sous suite de frais et de dépens, à sa cassation en toutes ses conclusions avec ou sans renvoi et à sa libération de toutes les préventions. Il invoque un abus du pouvoir d’appréciation des preuves, ainsi qu’une sévérité arbitraire dans la fixation de la peine. Il reproche d'une part aux premiers juges de s’être presque exclusivement fondés sur la photo et l’enregistrement vidéo de E. pour conclure que le recourant aurait dû se douter qu’elle était encore mineure, alors que ces deux moyens de preuve ne renseigneraient pas sur son âge apparent et qu’il aurait appartenu aux juges d’être confrontés en personne à celle-ci pour pouvoir valablement apprécier son âge. Il critique d’autre part la quotité de la peine qu’il juge trop sévère : le dossier démontrerait que l’initiative des actes ne devait pas lui être imputée exclusivement ; la différence d’âge ne jouerait aucun rôle dans la légalité d’une relation, et enfin, E. était proche de la maturité sexuelle au moment des faits et son développement n’a fait l’objet d’aucune complication.
C. Le président du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel ne formule pas d’observations. Le substitut du procureur général conclut au rejet du recours sans présenter d’observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. La Cour de céans, à l'instar du Tribunal fédéral, examine seulement si le premier juge a, en matière d'appréciation des preuves, outrepassé son pouvoir et établi les faits de manière arbitraire (ATF 127 I 38, cons.2a, 124 IV 86, cons.2, 120 Ia 37-38). Il n'y a pas d’arbitraire du seul fait que la version des faits retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant. Encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle constitue la violation d'une règle de droit ou d'un principe juridique clair et indiscuté, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 124 IV 86, cons.2a, 118 Ia 30, 117 Ia 139).En disposant que le tribunal apprécie librement les preuves (art.224 CPP), le législateur a consacré le principe de l’intime conviction du juge.
Une autre conséquence du principe de l’intime conviction du juge est qu’il n’y a pas besoin que la preuve formelle des faits constitutifs de l’infraction soit rapportée. Ce principe donne ainsi un critère positif au juge qui doit décider de la culpabilité du prévenu : des indices, dont on peut logiquement et avec une grande vraisemblance déduire que le fait à établir s’est réellement produit, peuvent être suffisants pour permettre au juge de fonder son intime conviction (ATF 115 IV 247 ; RJN 3 II 97 ; Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, n°1941ss, p.408 ; Corboz, In dubio pro reo, RJB 1993, p.403ss). La loi lui impose toutefois de motiver son choix afin que son raisonnement puisse être contrôlé par l’autorité de recours. Une décision du juge qui prononce une condamnation en se bornant à déclarer être intimement convaincu que le prévenu a commis les actes qui lui sont reprochés, sans avoir recueilli la moindre preuve, serait arbitraire (RJN 3 II 97).
3. En l’espèce, il apparaît au vu de l’ensemble du dossier que l’appréciation des faits ne relève pas de l’arbitraire. Les éléments sur lesquels se sont fondés les premiers juges pour admettre que E. ne paraissait pas faire plus que son âge sont convaincants et pertinents. Ils se sont en particulier fondés sur la photographie de E. figurant au dossier (D 29) et sur l'enregistrement vidéo effectué par la police le 31 août 2001 pour en déduire que non seulement de par son apparence physique, mais également de par sa manière de s’exprimer, elle présentait des caractéristiques juvéniles ne permettant pas d’exclure qu’elle avait alors un âge inférieur à 16 ans. Cette constatation échappe à la critique. Contrairement à ce que soutient le recourant, on ne voit pas en quoi le fait que E. se présente en personne devant les juges aurait modifié leur appréciation. Il est peu probable que son apparence physique ait été, le jour des faits, diamétralement opposée à celle présentée sur l’enregistrement vidéo, attendu que le 17 août 2001, elle était en survêtement de sport au centre de fitness, puis en tenue de ville usuelle après son entraînement, sans maquillage, ni épilage des sourcils (D 129). En outre, le recourant se méprend lorsqu’il reproche aux premiers juges de s’être contentés de ces deux documents pour estimer l’âge de E.. Le témoignage de T., qui a déclaré que la jeune fille ne faisait pas vraiment plus que son âge réel (D 207), est à cet égard un élément de preuve important, attendu qu’en sa qualité de directeur du collège du district de La Neuveville, il est en contact régulier avec des adolescents et est donc spécialement à même d’opérer ce genre d’évaluation (RJN 1980/1981, p.116 ; ATF 84 IV 104). Quant au témoin W., qui a situé « à l’œil » l’âge de la victime entre 18 et 19 ans, il a déclaré que beaucoup de jeunes filles paraissent plus âgées que ce qu’elles sont en réalité. Le recourant ne saurait donc tirer quelque argument à son profit en se fondant sur ce dernier témoignage qui démontre bien le caractère aléatoire de l'appréciation de l'âge d'une adolescente, ce qui doit inciter à la prudence. Au demeurant, la remarque du recourant, qui prétend avoir répondu à la victime lorsqu'elle lui aurait indiqué avoir dix-neuf ans, qu'il en avait dix-sept "pour rigoler", tend à démontrer qu'il ne la prenait pas au sérieux. Par ailleurs, les premières dénégations du prévenu tendent aussi à démontrer, comme l'ont retenu les premiers juges, qu'il savait ou se doutait que E. pouvait avoir moins de seize ans. Ses explications selon lesquelles il craignait qu'on l'accuse à tort d'une agression sur la jeune fille sont peu crédibles. Il ressort en effet du dossier que, d'entrée de cause, la police bernoise lui a clairement indiqué les raisons de son interpellation (D.21).
4. Cela étant, c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas fait application du chiffre 4 de l’article 187 CP prévoyant une sanction réduite lorsque l’auteur croyait par erreur que sa victime était âgée de plus de 16 ans et qu’il n’a pas usé des précautions voulues pour éviter cette erreur. Si l’auteur accepte l’éventualité que le jeune ait moins de 16 ans, il agit par dol éventuel et sera puni en application du chiffre 1 de l’article 187 CP. Par contre, si l’auteur croit par erreur que le jeune a dépassé l’âge de protection légal, en n’acceptant pas l’éventualité contraire, il n’est punissable en vertu du ch.4 de cette même disposition que s’il avait pu éviter son erreur ; il s’agit dans ce cas d’une infraction de négligence (B. Corboz, Les infractions en droit suisse, vol.1, 2002, art.187 n°45-46 ; S. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1997, art.187 n°15 ; FF 1985 II 1083 ; ATF 119 IV 142 cons.3). L’auteur doit faire preuve d’une prudence accrue lorsque la victime présente un âge apparent proche de l’âge limite de protection ; ce n’est que si des faits précis lui ont fait admettre que la personne avait plus de 16 ans qu’il ne sera pas punissable (ATF 100 IV 230). Il en va de même pour l’auteur, déjà d’âge mûr, qui se commet avec une jeune fille : l’expérience qu’il a de la vie commande qu’il use aussi d’une prudence accrue (ATF 85 IV 77 ; FF 1985 II 1083 ). Compte tenu des caractéristiques encore juvéniles que présentait la victime, bien que proche de la maturité sexuelle, ainsi que de la différence d’âge entre celle-ci et le prévenu, c’est sans arbitraire que les premiers juges ont admis que le prévenu devait se douter que E. pouvait être âgée de moins de 16 ans lors de leur rencontre et qu’il a néanmoins agi en acceptant le résultat délictueux pour le cas où il se produirait.
5. a) Le juge fixe la peine d’après la culpabilité du délinquant, en tenant compte de ses mobiles, de ses antécédents et de sa situation personnelle (art.63 CP). La gravité de la faute constitue le critère essentiel dans la fixation de la peine, critère qu’il faut évaluer en fonction tant des résultats obtenus par l’activité délictueuse et du mode d’exécution, que, sur le plan subjectif, de la gravité de la négligence, ainsi que des mobiles. Cette disposition confère au juge un large pouvoir d’appréciation, de sorte qu’à l’instar du Tribunal fédéral, la Cour de cassation n’intervient que s’il a outrepassé ce pouvoir, en prononçant un jugement manifestement insoutenable car exagérément sévère ou clément, ou encore choquant dans son résultat, voire en contradiction avec les motifs ou fondé sur des critères dénués de pertinence (ATF 127 IV 104 cons.2c, 123 IV 51 cons.2a ; RJN 1996 p.70). La Cour doit également annuler un jugement lorsqu’elle n’est pas mesure de déterminer si tous les critères d’appréciation ont été correctement évalués, c’est-à-dire si la motivation est insuffisante pour permettre de contrôler le respect de l’article 63 CP (v. en particulier ATF 116 IV 290 et, en dernier lieu, 127 IV 101). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral rappelle en particulier que la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, sans toutefois que le juge doive exprimer en chiffre ou en pourcentage l’importance qu’il accorde à chaque élément qu’il cite, mais que plus la peine est élevée et plus la motivation doit être complète.
b) En l’espèce, les premiers juges ont retenu que la culpabilité du prévenu était lourde, attendu que ce dernier, âgé de plus du double de l’âge de sa victime, a manifestement pris l’initiative des baisers, des caresses et des actes d’ordre sexuel, et ce, alors qu’elle n’avait pas encore atteint l’âge légal de 16 ans. Cette peine est certes fixée dans le cadre légal de l’article 187 chiffre 1 CP qui prévoit une peine pouvant se monter jusqu’à 5 ans de réclusion. Elle apparaît toutefois arbitrairement sévère si l’on en juge les éléments à décharge (absence d'antécédents, reconnaissance du tort moral, bonne réputation, retrait de la plainte pénale) retenus dans le jugement attaqué, ainsi que, et surtout, le fait que la victime était très proche de la maturité sexuelle (15 ans et 8 mois), qu’elle a accepté de suivre le recourant dans un endroit retiré, voire même qu’elle l’y a emmené, et qu’elle a accepté des baisers et certaines caresses. On ne peut non plus faire abstraction à cet égard de ce que l'infraction de contrainte sexuelle, également visée contre le prévenu, a été abandonnée par le tribunal qui a notamment déclaré que E. avait pu mettre fin aux attouchements en se dégageant brusquement, le prévenu n'ayant alors pas poursuivi ses actes. Au vu des considérations qui précèdent, la peine prononcée procède d’un abus du pouvoir d’appréciation et le pourvoi doit être admis sur ce point. La Cour peut statuer elle-même et arrêter la peine à 3 mois d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans.
6. Le pourvoi étant partiellement admis, le recourant ne supportera qu’une partie des frais de justice, le solde restant à la charge de l’Etat, alors qu’il n’y a pas lieu à dépens, le code de procédure n'en prévoyant pas dans un cas de ce genre.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Admet partiellement le pourvoi de O. et casse le jugement rendu le 4 septembre 2002 par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, dans la mesure où il condamne le recourant à 8 mois d’emprisonnement.
Statuant elle-même
2. Condamne O. à 3 mois d’emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, sous déduction de 10 jours de détention préventive subie.
3. Rejette le pourvoi pour le surplus.
4. Condamne le recourant à une part des frais de justice de la procédure de recours, arrêtée à 240 francs, en laissant le solde à la charge de l’Etat.
5. Dit qu’il n’y a pas lieu à dépens.
Neuchâtel, le 28 janvier 2003