A. La société X. SA a été fondée le 4 juin 1992. Son siège était Fontaines et son but l'exploitation d'une entreprise de couverture, charpente, échafaudage et ferblanterie. Le capital-actions de 180'000 francs a été libéré. Le Registre du commerce indique sous apport en nature :
" actif et passif de la raison individuelle "X.", à Chézard, commune de Chézard-Saint-Martin, selon bilan d'ouverture au 1er janvier 1992, accusant un actif de 5'611'193.70 CHF et un passif de 5'423'178.79 CHF, soit un actif net de 188'014.91 CHF. Ledit apport est accepté pour le prix de 188'014.91 CHF contre remise aux apportants de 1'800 actions de la société."
X. en a été l'administrateur président avec signature individuelle. La faillite de la société a été prononcée le 1er avril 1998 par le Tribunal civil du district du Val-de-Ruz.
B. Par ordonnance du 12 avril 2000, le ministère public a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz, prévenu de diverses infractions commises en relation avec son rôle d'administrateur de la société X. SA.
Ainsi, il était notamment reproché à X. d'avoir commis :
" Une banqueroute frauduleuse et une fraude dans la saisie, éventuellement une diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers, très éventuellement une inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité (art.163 ch.1 CP, éventuellement 164 ch.1 CP, très éventuellement 325 CP)."
Il lui était également (aussi notamment) reproché d'avoir commis une gestion fautive libellée comme suit :
" à Fontaines et en tout autre lieu,
du 1er janvier 1992 au 1er avril 1998,
estimant de manière incorrecte la valeur de l'actif de la société individuelle, en particulier en surévaluant certaines valeurs et portant à l'actif du bilan certaines écritures qui démontraient la viabilité de la future SA alors qu'elle ne l'était pas,
transformant cependant la société individuelle qu'il dirigeait en une société anonyme,
aggravant ainsi sa situation financière et celle de ses créanciers,
ignorant à plus d'une reprise l'injonction de faire appel au juge en application de l'article 725 CO,
au préjudice desdits créanciers."
C. Par jugement du 15 mars 2001, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz a condamné X. à une peine de 5 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et à 15'541.75 francs de frais, en application des articles 163 ch.1, 163 ch.1 combiné avec 22 al.1 et 144 bis CP. Le tribunal a en revanche abandonné d'autres préventions dont les deux préventions mentionnées sous lettre B ci-dessus.
S'agissant du grief fait au prévenu d'avoir prélevé 140'000 francs dans l'entreprise pour des fins personnelles, les premiers juges ont considéré ce qui suit :
" En ce qui concerne le montant de 140'000 francs, il a bien existé sous forme de créance de la société contre son actionnaire. Toutefois, l'instruction et les débats ne permettent pas de retenir que les fonds prélevés constitueraient une banqueroute frauduleuse. Le simple fait que la créance a existé ne permet pas d'en tirer cette conclusion. Quant à son amortissement, il est intervenu à un moment où X. n'avait manifestement pas le moyen de rembourser ce montant. Il faut en outre relever que, tout au long de l'évolution de la société anonyme, depuis sa création, les comptes ont été examinés par Z.."(repris ensuite par la banque Y., plaignante).
S'agissant de la prévention de gestion fautive, les premiers juges ont considéré ce qui suit :
" X. n'a pas estimé seul les actifs de sa société. Le passage d'une société individuelle à la société anonyme a donné lieu à de longues discussions auxquelles Z. a été associé. L'évaluation d'actifs est une opération difficile lorsqu'il s'agit d'immeubles et de machines d'une entreprise en activité. Comme tous banquiers, les responsables de Z. ne l'ignoraient pas. Si personne au moment de la constitution de la SA n'a exprimé des doutes, c'est que tous les participants estimaient être en présence d'une évaluation répondant aux critères usuels. En ce qui concerne l'immeuble, ceux qui connaissent le mieux le marché étaient bien évidemment les représentants de Z.."
Enfin, les premiers juges ont renoncé à octroyer des dépens à la banque recourante pour le motif suivant :
" La banque plaignante, qui a repris les actifs et les passifs de Z., a certes eu probablement beaucoup de difficultés à reprendre un tel dossier. Toutefois, le rôle joué par Z. ne peut avoir pour conséquence de traiter la banque qui l'a repris d'une meilleure façon qu'il le serait lui-même. Il faut aussi observer que la banque Y. a fait preuve de négligence pour l'un des faits reprochés au recourant, omettant de constater une entrée importante d'argent."
D. La banque Y. se pourvoit en cassation contre ce jugement, concluant à ce qu'il soit cassé, à ce que la cause soit renvoyée à tel tribunal qu'il plaira à la Cour de désigner, à ce qu'il soit statué sans frais et à ce qu'une indemnité de dépens lui soit allouée. Elle invoque la fausse application de la loi, y compris l'arbitraire dans la constatation des faits, et l'abus du pouvoir d'appréciation. Elle s'en prend uniquement à l'abandon de la prévention de banqueroute frauduleuse s'agissant des 140'000 francs prélevés par X. dans la société faillie et à l'abandon de la prévention de gestion fautive, ainsi qu'à la décision du juge de ne pas lui allouer de dépens. Elle fait valoir que le mode d'agir de X., qui a procédé à des encaissements personnels auprès de divers clients sans que les sommes correspondantes aient été enregistrées et créditées dans les comptes de la société anonyme, constitue une banqueroute frauduleuse. Elle ajoute qu'elle a été trompée par X. qui n'a pas hésité à s'enrichir personnellement au détriment de ses créanciers en gardant pour lui l'argent qu'il devait verser dans les comptes de la société. La banque estime aussi que c'est arbitrairement qu'elle a été mise en cause par les premiers juges.
S'agissant de la prévention de gestion fautive, la banque fait aussi valoir qu'elle n'a pas été associée, ni Z., à la fondation de la société X. SA et qu'elle s'est fondée sur les déclarations de la Fiduciaire A. qui, elle, a été étroitement associée à la création de la SA. Elle ne s'est pas davantage impliquée dans l'évaluation de l'immeuble qui a été repris, ni n'a donné elle-même le nom d'un expert destiné à l'estimer.
Enfin, s'agissant des dépens, la banque dément également toute négligence de sa part ou de celle de l'ex-Z. et ajoute qu'elle a perdu plus de 2'300'000 francs dans cette affaire.
Le président du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz ne présente ni observations ni conclusions sur le recours. Le ministère public conclut à son bien fondé sans formuler d'observations. Quant à X., il conclut à son mal fondé sous suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. a) Se rend coupable de banqueroute frauduleuse au sens de l'article 163 CP le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire, s'il a été déclaré en faillite.
L'article 163 CP réprime tout comportement qui a pour effet de diminuer l'actif destiné à désintéresser les créanciers, s'il est adopté pour nuire à ces derniers. L'acte délictueux consiste à diminuer facticement l'actif disponible. La disposition vise un comportement trompeur à l'égard de l'autorité et des créanciers, en vue de causer un dommage à ces derniers. Il faut que l'auteur veuille ou accepte l'idée que son comportement entraînera un dommage patrimonial pour les créanciers (Corboz, Les principales infractions , vol.II, Stämpfli, 1999, n.1 ss ad art. 163 CP, notamment 7, 8 et 41).
b) En l'occurrence, l'ordonnance de renvoi s'agissant du grief fait à X. d'avoir prélevé des fonds à hauteur de 140'000 francs pour des fins personnelles malgré la situation financière obérée de l'entreprise X. SA n'est pas détaillée. Ce grief est fondé sur une déclaration du témoin F. qui précise que ces montants ont été provisionnés vu l'insolvabilité du débiteur (D.450).
Le président du tribunal de jugement a demandé à G. qui avait établi un premier rapport à l'intention de l'office des faillites, puis un deuxième à l'intention du juge d'instruction, un nouveau rapport (D.2 ss et 468 ss). Il ressort de ce rapport du 6 novembre 2000 que la dette de X. à la société s'élevait à 148'681.19 francs au 31 décembre 1993, compte tenu de divers prélèvements et remboursements faits par X. ainsi que compte tenu d'encaissements personnels de ce dernier estimés par la Fiduciaire B.. Au 30 septembre 1994, cette dette s'élevait à 168'397.19 francs. Ce montant a été provisionné par pertes et profits à la date précitée. Compte tenu d'apports de X. jusqu'au 31 décembre 1994, a finalement été à la charge de la société un montant de 118'206.74 francs (D.914-915).
Ce rapport complémentaire a ainsi permis de mettre en évidence que les opérations visées sont antérieures à 1995, contrairement à ce qui figure sur l'ordonnance de renvoi. Par ailleurs, cette opération résultait de la comptabilité puisque G. en parle dans son premier rapport. Les fluctuations du compte courant actionnaires ressortent également des divers rapports annuels (D.17 ss, D.23 ss et D.22 ss).
La faillite de la société a été prononcée le 1er avril 1998, soit environ quatre ans après que les faits reprochés au prévenu se soient produits. On ne saurait retenir que X. a, ce faisant, eu un comportement trompeur à l'égard des préposés aux faillites et des créanciers. Rien non plus ne permet de retenir qu'à ce moment, X. a, par son comportement, voulu ou accepté l'idée d'entraîner un dommage patrimonial pour les créanciers. Faute de réalisation de cet élément subjectif, la prévention doit être abandonnée.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé sur ce point.
3. a) Selon l'article 165 ch.1 CP, se rend coupable de gestion fautive le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou aggravé son surendettement, s'il a été déclaré en faillite.
La norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il cause ou aggrave son surendettement, provoque sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable. On ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est d'emblée et par nature prohibé; il faut examiner dans quel contexte il intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion.
C'est d'abord en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 41 cons.2, 106 IV 81 cons.4b). Dans la gestion d'une société anonyme par exemple, on doit examiner si l'accusé a violé un devoir prévu par le code des obligations compte tenu du rôle dévolu à chaque organe (ATF 116 IV 29 ss cons.4b) (Corboz, op.cit., n.17 ss ad art.165 CP).
S'agissant de l'élément subjectif, l'intention de provoquer l'insolvabilité ou de l'aggraver n'est pas nécessaire. Sont punissables ceux qui connaissaient le risque d'insolvabilité (ou d'aggravation de la situation) et ont consciemment pris ce risque et ceux qui en ont nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités. Il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur. L'auteur doit savoir que l'acte, ou son omission, est propre à causer l'insolvabilité ou à l'aggraver (arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 9.5.2001 réf.6P.180/2000/mnv cons.2 et les références citées; Corboz, op.cit., n.48 ss ad art. 165 CP).
b) La prévention de gestion fautive de l'arrêt de renvoi n'est pas un modèle de précision. Il ressort toutefois du dossier qu'avant la création de la société anonyme, l'immeuble "W." (art.2253) avait été réévalué de 400'000 francs et que la rubrique "machines" avait été réévaluée de 450'000 francs, sur des bases que l'enquête n'a pas permis d'établir (D.3, 4, 52, 53, 473 ss, 555, 776 ss). Cette circonstance, à elle seule, ne permet cependant pas de retenir que X. s'est rendu coupable de gestion fautive.
Néanmoins, durant la première année d'activité déjà, la société anonyme a dû être assainie par des abandons de créances de divers fournisseurs pour un montant de l'ordre de 641'000 francs (D.4, 19. 431).
Selon le rapport de l'organe de révision, A., pour l'exercice 1993, le déficit au bilan est de 972'228.33 francs. L'organe de révision précise que "conformément aux dispositions de l'article 725 al.2 CO, le juge doit être informé" (D.23). Il est établi par le rapport du même organe de révision pour l'exercice 1994 que le déficit au bilan est de 465'349.54 francs. L'organe de révision ajoute ceci :
" Nous relevons que, sur la base de son bilan actuel, votre société est surendettée. Le bilan intermédiaire, aux valeurs de continuation et de liquidation, fait également ressortir un surendettement. Etant donné qu'il existe une postposition de créance de 500'000 francs, le conseil d'administration a renoncé à informer le juge conformément à l'article 725 al.2 CO.
Toutefois, nous relevons que l'amortissement intégral de la créance contre l'actionnaire constitue une violation de l'article 680 al.2 CO (interdiction de remboursement du capital)." (D.29).
(L'amortissement de la créance dont il est question est celle mentionnée sous considérant 2b ci-dessus).
Dans son rapport du 15 avril 1997 pour l'exercice 1995, le nouvel organe de révision, la Fiduciaire C., écrit ceci :
" Sur la base de notre révision, nous constatons que la comptabilité et les comptes annuels sont conformes à la loi et aux statuts, avec les réserves suivantes :
- L'immeuble au bilan est porté à sa valeur historique (coût de la construction), donc supérieure à celle du marché actuel.
- Les amortissements comptables sur machines sont insuffisants.
Nous recommandons d'approuver les comptes annuels qui vous sont soumis, présentant un déficit au bilan de 595'813.50 francs.
Nous relevons que, sur la base de son bilan annuel, votre société est surendettée. Le bilan intermédiaire, aux valeurs de continuation et de liquidation, fait également ressortir un surendettement. Etant donné qu'il existe une postposition de créance de 500'000 francs, le conseil d'administration a renoncé à informer le juge conformément à l'article 725 al.2 CO" (D.35).
Dans son rapport du 20 juin 1997, la même fiduciaire, en tant qu'organe de révision, reprend les réserves des rapports précédents. Elle note que le déficit au bilan est de 630'738.45 francs et attire à nouveau l'attention du conseil d'administration sur les dispositions de l'article 725 al.2 CO (D.41).
Enfin, selon un bilan provisoire au 31 décembre 1997, la perte est de 1'668'614.15 francs (D.82-86).
L'évolution de la société démontre qu'elle a été constamment surendettée et que son surendettement s'est aggravé considérablement entre l'exercice 1996 et l'exercice 1997. Compte tenu du passé de la société, des recommandations répétées de l'organe de révision en avril 1997 pour l'exercice 1995 et en juin 1997 pour l'exercice 1996, en omettant d'aviser le juge au sens de l'article 725 al.2 CO, à tout le moins après avoir pris connaissance du rapport relatif à l'exercice 1996, X. a fait preuve d'une imprévoyance coupable. Il n'a envisagé aucune mesure et il ne pouvait penser que la situation se redresserait. Le surendettement de la société s'est au contraire aggravé de 1996 à 1997 d'environ 1 million.
L'omission d'aviser le juge et l'aggravation de l'endettement de la société sont en lien de causalité naturelle. Il tombe sous le sens que, si la faillite de la société avait été prononcée, elle n'aurait pu continuer de s'endetter.
Le recours apparaît ainsi bien fondé s'agissant de l'abandon de la prévention de gestion fautive et le jugement attaqué doit être cassé dans cette mesure.
4. Aux termes de l'article 89 al.2 CPP, si l'équité l'exige, le juge peut mettre à la charge du condamné tout ou partie des frais d'intervention du mandataire de la partie civile ou du plaignant. En l'occurrence, les premiers juges n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation en n'allouant pas d'indemnité de dépens à la recourante. En effet, même si l'une des préventions a été abandonnée à tort, d'autres l'ont été à bon droit. Par ailleurs, la recourante était au courant de la situation difficile de l'entreprise X. SA. Elle ne pouvait pas ignorer les rapports des organes de révision. Elle a au surplus accepté de postposer sa créance à concurrence de 500'000 francs, ce qui démontrait que les affaires de la société n'étaient pas florissantes.
5. Il résulte de ce qui précède que le jugement attaqué doit être annulé en ce qu'il abandonne la prévention de gestion fautive au sens de l'article 165 CP dirigée contre X.. Le dossier sera renvoyé au Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz afin qu'il rende un nouveau jugement et fixe la peine à infliger à X..
Vu le sort du recours, les frais de justice seront laissés à la charge de l'Etat. Il n'y a pas lieu non plus à allocation de dépens, la recourante n'obtenant gain de cause que sur un point.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Casse le jugement du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Ruz du 15 mars 2001 et renvoie la cause audit tribunal pour nouveau jugement au sens des considérants.
2. Laisse les frais à la charge de l'Etat.
3. Statue sans allocations de dépens.
Neuchâtel, le 19 décembre 2001