A. Les parties se sont mariées le 12 février 1983. Deux enfants sont issus de leur union : A., né en 1987 et B., né en 1993.
B. Par jugement portugais du 14 octobre 2014, entré en force le 27 novembre 2014, le « Comerca de Castelo Branco » a prononcé le divorce de X. et Y., déclaré dissous le mariage célébré le 12 février 1983, dit que les effets du divorce remontaient au 30 juin 2011 et condamné le demandeur aux frais de la procédure.
C. Par décision du 20 janvier 2015, le juge du Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a rejeté la requête de mesures provisoires de Y. visant à ce qu’une contribution d’entretien lui soit octroyée dès le 1er janvier 2014. Le juge du tribunal civil a retenu qu’aucune contribution d’entretien n’était due à Y. étant donné que les parties étaient séparées depuis 2000, année où X. s’était à nouveau établi en Suisse pour y travailler, et qu’entre-temps la requérante avait démontré une indépendance financière, et que les conjoints étaient convenus que chacun d'eux pourvoirait à son propre entretien, la requête déposée 14 ans après apparaissant abusive de droit.
D. Par requête en mesures superprovisionnelles et demande en reconnaissance et en complètement du jugement de divorce portugais datée du 5 février 2016, Y. a conclu à ce qu’il soit :
« (…) A titre de mesures superprovisionnelles :
1. Ordonn[é] le blocage des avoirs de prévoyance professionnelle constitué par X. (…).
Principalement,
2. Reconn[u] le jugement de divorce prononcé le 14 octobre 2014 par le Palais de justice de Castelo Branco au Portugal,
3. Ordonn[é] le partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés en Suisse par le défendeur pendant le mariage, soit jusqu’au 14 octobre 2014.
Le tout,
4. Sous suite de frais et dépens ».
A l’appui, elle a fait valoir que le Tribunal portugais n’avait pas, dans son jugement de divorce, statué sur les avoirs de prévoyance accumulés par X. en Suisse depuis le début de l’année 2000 et que, pour sa part, elle n’avait pas cotisé à LPP depuis son retour en Suisse en 2012. A titre provisionnel, elle a également fait valoir qu’il existait un risque que son ex-mari prélève sans droit les avoirs de prévoyance professionnelle qu’il avait accumulés, de sorte qu’ils devaient être bloqués.
E. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11 février 2016, le juge du tribunal civil a statué d’urgence sans citation préalable des parties, ordonné à l’Institution de prévoyance Z. SA, ainsi qu’à la Fondation institution supplétive LPP de bloquer les éventuels avoirs de la prévoyance professionnelle de X., fixé à X. un délai de vingt jours dès réception de la décision pour se prononcer par écrit sur la requête en s’adressant au tribunal et dit que les frais et dépens suivront la cause au fond.
Dans le délai imparti par l’ordonnance de mesures superprovisionnelles, laquelle a été notifiée à X. par le Service du domaine public le 10 mars 2016, ce dernier n’a pas fait usage de son droit d’être entendu.
F. Par décision sur mesures provisionnelles du 11 avril 2016, le juge du tribunal civil a notamment confirmé le chiffre 2 du dispositif de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11 février 2016 en ce sens que le blocage du montant de la prestation de sortie détenue par l’institution de prévoyance Z. SA, au nom de X. était maintenu jusqu’à l’expiration d’un délai de 30 jours qui suivrait la date d’entrée en force du jugement dans la procédure au fond et a fixé la date de l’audience de conciliation, éventuelles plaidoiries finales et jugement au 7 juin 2016, tout en précisant que la présence des parties était indispensable.
G. Le 7 juin 2016, X. ne s’est pas présenté à l’audience précitée. A l’issue de cette audience, le juge du tribunal civil a prononcé la clôture de l’administration des preuves.
H. Par requête de relief du 28 juin 2016, X. a conclu à ce que les actes réalisés dans la procédure MAT.2016.62 depuis l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 11 février 2016 soient mis à néant, à la fixation d’un délai de réponse en sa faveur, sous suite de frais et dépens. En substance, il a argué qu’il n’avait pas reçu la décision de mesures provisionnelles du 11 avril 2016 qui contenait la convocation à l’audience du 7 juin 2016. Il a fait valoir qu’il n’avait pris connaissance de cette convocation que lorsque son mandataire avait requis la consultation du dossier le 22 juin 2016. Il a également soutenu avoir cru à tort que l’ordonnance de mesures superprovisionnelles concernait la précédente procédure relative à une contribution d’entretien en raison de sa mauvaise maîtrise de la langue française.
Le 11 août 2016, Y. a déposé ses observations relatives la requête en relief susvisée, concluant à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Par pli du 25 août 2016, X. a renoncé à faire usage de son droit de réplique en arguant, néanmoins, que le tribunal civil ne saurait rendre un jugement de partage LPP telle une « caisse enregistreuse », l’application du droit suisse à cette situation étant un sujet controversé.
Par décision du 14 septembre 2016, le juge du tribunal civil a notamment rejeté la requête de relief du 28 juin 2016 dans la mesure de sa recevabilité. En substance, il a retenu, au fond, que X. n’avait pas commis une faute légère en ne procédant pas dans le délai de 20 jours indiqué dans la décision du 11 février 2016, et que la décision du 11 avril 2016 était réputée notifiée au sens de l’article 138 al. 3 let. a CPC puisqu’il devait s’attendre à la recevoir au vu de la litispendance préexistant.
I. Par jugement motivé du 16 janvier 2017, le tribunal civil a reconnu le jugement de divorce rendu le 14 octobre 2014 par le Tribunal du Cercle de Castelo Branco (Portugal) puis, en complément du jugement de divorce précité, ordonné à l’institution de prévoyance Z. de prélever sur la prestation de sortie de X. la somme de 57'287 francs et de la verser en faveur de Y. sur un compte de prévoyance professionnelle, arrêté les frais judiciaires à 1'400 francs et les a mis à la charge du défendeur, mis à la charge du défendeur une indemnité de dépens de 2'898 francs en faveur de la demanderesse, et précisé que les frais et dépens fixés dans la décision du 14 septembre 2016 sont dus.
Dans ses considérants, le tribunal civil a retenu que le droit suisse s’appliquait à cette situation conformément aux articles 61, 63 al. 2 et 64 al. 2 LDIP. Le jugement portugais devait être reconnu en Suisse puisqu’il remplissait les conditions posées par les articles 25ss et 65 LDIP et être complété, puisqu'il ne se prononçait pas sur le sort des avoirs de prévoyance professionnelle. Le premier juge a retenu que l’ex-épouse n’avait pas d’avoirs de prévoyance professionnelle résultant de la période du mariage, le couple ayant prélevé ce qu’il avait accumulé au moment de leur départ au Portugal en 1997 et l’ex-épouse n’ayant pas cotisé à la LPP dès son retour en Suisse en 2012. En ce qui concerne X., le premier juge a retenu un montant de 114'574 francs au titre d’avoir LPP cotisé durant le mariage, montant qu’il convenait de partager en deux conformément à l’article 122 CC, aucun motif ne permettant au juge de refuser le partage.
J. Le 20 mars 2017, X. fait appel du jugement susvisé. Il conclut à l’annulation du jugement motivé rendu le 16 janvier 2017 par le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, au renvoi de la cause à l’instance inférieure au sens des considérants et en particulier aux fins de compléter l’instruction du partage des avoirs LPP des parties, sous suite de frais et dépens de première et seconde instances.
L'appelant fait valoir que le premier juge n’a pas pris en considération l’entier des avoirs LPP accumulés durant le mariage, alors qu’en vertu de la maxime inquisitoire atténuée et de la maxime d’office, lesquelles s’appliquent au domaine de la prévoyance professionnelle, il aurait dû investiguer cette question. Il conteste, ainsi, l’instruction faite par le premier juge sur trois points. Le tribunal de première instance aurait dû examiner la question du retrait en espèce des avoirs LPP des parties lors de leur départ au Portugal en 1997, celle de la prévoyance que l’ex-épouse se serait constituée au Portugal et celle de ses avoirs LPP existants effectivement en Suisse. Selon l’appelant, il est vraisemblable qu’il demeure un solde résultant de leurs retraits en espèces effectués en 1997. En outre, il affirme que c’est « avec une vraisemblance confinant à la certitude » que Y. s’est constituée sa propre prévoyance au Portugal puisqu’elle y a assuré son entretien durant douze ans. Il fait également valoir qu’il est vraisemblable qu’elle ait cotisé à la LPP depuis son retour en Suisse. Il soutient que le premier juge aurait dû examiner cette problématique à l’aune du nouveau droit de la prévoyance professionnelle, ce qui aurait dû lui permettre de s’exprimer à ce sujet. Il soutient également qu’en raison des prélèvements en espèces effectués en 1997, le premier juge aurait dû octroyer une indemnité équitable au sens de l’article 124 aCC. De plus, selon le nouveau droit, les avoirs LPP détenus par les époux à l’étranger auraient dû être intégrés dans le partage de la prévoyance selon les articles 122ss nCC.
K. Dans sa réponse à l’appel du 3 mai 2017, Y. conclut au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions et à la condamnation de l’appelant aux frais de la cause, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de dépens en sa faveur.
En substance, elle soutient que le premier juge a correctement instruit la cause. Il ne devait pas instruire la question d’éventuels avoirs LPP accumulés au Portugal, dès lors qu’il est notoire que ce pays ne connaît pas un système équivalent au nôtre. Elle fait également valoir que les parties ont intégralement prélevé leurs avoirs LPP en 1997, une limitation à de tels retraits n’étant intervenue que dès le 1er juin 2007. Elle soutient également que le premier juge a, à juste titre, procédé à un partage par moitié des avoirs LPP, dès lors qu’aucun cas de prévoyance n’était survenu et que le partage n’était pas impossible. Finalement, elle prétend n’avoir cotisé à la LPP en Suisse que dès le mois de septembre 2015.
L. Par pli du 5 mai 2017, la juge instructeur de la Cour d’appel civile (ci-après : CACIV) a indiqué aux parties qu’un deuxième échange d’écritures ne lui paraissait pas nécessaire.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. En l’espèce, la cause revêt plusieurs éléments d’extranéité : les parties sont de nationalité portugaise, elles ont vécu par intermittence entre le Portugal et la Suisse et sont actuellement domiciliées en Suisse. Au surplus, le divorce a été prononcé au Portugal selon le droit portugais et le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a notamment été saisi d’une demande en complément du jugement de divorce en vue de partager les avoirs LPP accumulés en Suisse.
a) En vertu de l’article 64 al. 1 LDIP (disposition légale applicable depuis le 01.01.2017 selon l’art. 7d al. 2 Titre fin. CC), les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d'une action en complément ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps s'ils ont prononcé ce jugement ou s'ils sont compétents en vertu des articles 59 ou 60 LDIP. Sont réservées les dispositions de la loi sur la protection des mineurs (art. 85 al. 1). Pour connaître du partage de prétentions de prévoyance professionnelle envers une institution suisse de prévoyance professionnelle, la compétence des tribunaux suisses est exclusive. En l'absence de compétence au sens de l'al. 1, les tribunaux suisses du siège de l'institution de prévoyance sont compétents. (art. 64 al. 1bis LDIP). Le droit suisse régit l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps. Sont réservées les dispositions de la loi relatives au nom (art. 37 à 40 LDIP), à l'obligation alimentaire entre époux (art. 49 LDIP), au régime matrimonial (art. 52 à 57 LDIP), aux effets de la filiation (art. 82 et 83 LDIP) et à la protection des mineurs (art. 85 LDIP ; art. 64 al. 3 LDIP)
b) En l’espèce, dès lors que les parties sont domiciliées en Suisse, la compétence pour compléter le jugement de divorce portugais appartient aux tribunaux suisses qui appliqueront le droit suisse (cf. art. 59 et 64 LDIP).
3. a) Selon l’article 317 al. 1 CPC, les allégués et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en appel que si, cumulativement, ils ne pouvaient être produits en première instance, avec toute la diligence requise, et s'il sont produits sans retard dès leur connaissance ou leur disponibilité. S'agissant de ceux qui préexistaient au jugement de première instance, « il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance » (arrêt du TF du 23.01.2017 [5A_792/2016]). Le législateur a opté pour une prise en compte restrictive des faits et moyens de preuve nouveaux tout comme des conclusions nouvelles en appel. Il s'agit de ne pas minimiser l'importance de la procédure en première instance, que les parties auraient tendance à « prendre à la légère » si elles pouvaient compléter en appel, sans restriction, des allégués ou offres de preuve insuffisants. Au contraire, avec le système mis en place par l'article 317 CPC, la partie qui aurait été négligente devant le premier juge en subira les conséquences puisque l'allégué, l'offre de preuve ou la conclusion nouvelle tardivement présentés seront déclarés irrecevables (arrêt de la CACIV du 23.11.2012 [CACIV.2012.56] cons. 2 et les références citées). Au surplus, l'allégation de faits et moyens de preuve nouveaux n'est admise en appel qu'aux conditions de l'article 317 al. 1 CPC et ce même lorsque la maxime inquisitoire est applicable (ATF 142 III 413 cons. 2.2.2 p. 414 s.; 138 III 625 cons. 2.2 p. 626 ss; arrêt du TF du 20.06.2012 [5A_63/2012] cons. 2), étant précisé qu'en matière matrimoniale, la jurisprudence n'a pas tranché la question de savoir si ces conditions s'appliquent telles quelles lorsque la maxime d'office et la maxime inquisitoire illimitée s'appliquent (arrêt du TF du 28.10.2016 [5A_456/2016] cons. 4.1 et les références citées).
Conformément à l’article 277 al. 3 CPC, le tribunal établit les faits d’office pour les autres procédures que celle concernant le régime matrimonial et les contributions d’entretien après le divorce, soit notamment pour le sort de la prévoyance professionnelle. L’établissement des faits en matière de prévoyance professionnelle relève d’une maxime inquisitoire atténuée, en tant que le juge doit se procurer d’office les documents nécessaires à l’établissement du moment de la survenance du cas de prévoyance et du montant de l’avoir de prévoyance, la maxime des débats s’appliquant pour le surplus (CPra – Droit matrimonial, Bohnet, n. 10 et 15 ad art. 277 CPC et les références citées). En cas de désaccord des conjoints sur le partage, l'étendue du devoir d'investigation du juge du divorce est clairement déterminée par la liste des documents qu'il devra au besoin transmettre au juge des assurances sociales s'il n'est pas en mesure de procéder lui-même au calcul, soit selon l'article 281 al. 3 CPC : la recherche des noms des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs et le montant des avoirs des époux déclarés par ces institutions (arrêt du 19.09.2012 de la Ière Cour d’appel civil du TC fribourgeois, cons 2e). Les parties sont, malgré tout, tributaires d’un devoir de collaboration et doivent apporter au tribunal les faits et moyens de preuve nécessaires (Bohnet, CPC annoté, 2016, n. 2 ad art. 277 CPC et les références citées).
D’autre part, une partie est défaillante lorsqu’elle omet d’accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu’elle est citée à comparaître (art. 147 al. 1 CPC). La procédure suit son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut, à moins que la loi n’en dispose autrement (art. 147 al. 2 CPC). Selon l’article 149 CPC, le tribunal statue définitivement sur la restitution. Il est admis par la jurisprudence et la doctrine que la décision sur restitution ne peut, au niveau cantonal, en principe pas faire l’objet d’un recours immédiat ; est réservé un appel (art. 308 ss CPC) ou un recours (art. 319 ss CPC) contre la décision finale qui interviendra par la suite (arrêt du TF du 22.03.2013 [4A_281/2012] cons. 1.1). Le recours contre le refus de la restitution n’est ouvert que lorsque celui-ci entraîne la perte définitive de l’action ou d’un moyen d’action (ATF 139 III 478).
b) En l’espèce, X. n’a pas procédé dans le délai de 20 jours dès la notification de la décision du 11 février 2016 pour faire valoir sa position et n’a pas participé à l’audience du 7 juin 2016 de conciliation, d’éventuelles plaidoiries finales et de jugement alors que la convocation contenue dans la décision du 11 avril 2016 était réputée lui avoir été notifiée malgré qu’il ne l’ait pas relevée à la poste. Il a vainement tenté de se faire relever de son défaut lors de la procédure de première instance et n’a pas recouru contre le refus de premier juge de restituer les délais, un tel recours n’étant au demeurant pas ouvert. Dans son appel, l’appelant n’a, cependant, pas contesté le rejet du premier juge relatif à sa demande de relief, alors que c’était par ce biais qu’il aurait pu contester ledit rejet. En conséquence, dès lors que la Cour de céans n’est pas saisie par cet objet, elle ne saurait revenir sur cette question, de sorte que la procédure doit suivre son cours sans qu’il ne soit tenu compte du défaut. L’appelant ne saurait, ainsi, invoquer des faits et des moyens de preuve nouveaux dans le cadre de la procédure d’appel selon les principes régissant l’article 317 al. 1 CPC ; de tels faits et moyens de preuve devant être considérés comme irrecevables car ils auraient pu être produits en première instance et l'appelant n'a pas valablement contesté le refus de relief de son défaut. Cette solution s'impose d'autant plus que les dispositions relatives au défaut ne doivent pas pouvoir être contournées par la présentation d'allégués et preuves nouvelles en appel, sans respecter les exigences de l'article 317 CPC.
4. Dans son appel, X. conteste l’instruction faite par le premier juge soutenant qu’il n'a pas pris en considération l’entier des avoirs LPP accumulés durant le mariage (voir lettre J).
a) En l’espèce, le juge de première instance a retenu que Y. avait intégralement retiré ses avoirs LPP en 1997 à l’instar de son ex-époux, possibilité qui était donnée aux personnes quittant définitivement la Suisse à cette époque. En effet, jusqu’en juin 2007, le paiement en espèces de la prestation de libre passage (cf. art. 5 LFLP) n’était pas encore restreint pour les personnes ayant quitté définitivement la Suisse pour s’établir dans un Etat membre de l’Union Européenne ou de l’Association européenne de libre-échange (art. 25f al. 2 et LFLP ; Cardinaux, Le partage des prétentions de prévoyance en cas de « divorce international », in Symposium en droit de la famille Patrimoine de la famille : entretien, régimes matrimoniaux, deuxième pilier et aspects fiscaux, Fribourg 2016, p. 99). En conséquence, dès lors que cette possibilité leur était encore donnée à cette époque et en l'absence de tout indice contraire, c’est à bon droit que le juge de première instance a retenu que les époux avaient intégralement prélevé leurs avoirs LPP lors de leur départ au Portugal en 1997. Par ailleurs, l’argument de l’appelant selon lequel il résulterait un solde de leurs retraits en espèces effectués en 1997 est tardif (voir cons. 3 ci-dessus) et demeure au stade du simple allégué, n’étant ni motivé ni prouvé, de sorte qu’il est de toute manière irrecevable.
b) Le juge de première instance a également retenu les affirmations de l'intimée selon lesquelles elle n’avait pas cotisé à la LPP à son retour en Suisse en 2012, en se fondant en particulier sur les pièces littérales accompagnant la requête de mesures provisoires du 16 janvier 2014, soit ses fiches de salaire. Dans son appel, X. invoque qu’il est vraisemblable que son ex-épouse ait cotisé à la LPP depuis son retour en Suisse. Cet allégué est aussi tardif et ne saurait être pris en considération. Au surplus, ce grief est également irrecevable au vu de son absence de motivation, et au demeurant contredit par les pièces de première instance (dossier MAT.2014.35).
c) Le premier juge ne s’est pas prononcé sur d’éventuels avoirs LPP que l’ex-épouse se serait constituée au Portugal, ce fait n’ayant pas été porté à sa connaissance. Il est irrecevable dans le cadre de la procédure d’appel, n’étant pas un fait nouveau, et demeure, par ailleurs, au stade du simple allégué, n’étant nullement prouvé (à propos d’un cas où l’ex-époux débiteur avait invoqué l’existence en France d’avoirs de prévoyance de l’ex-épouse créancière mais sans parvenir à l’établir à la satisfaction des juridictions genevoises, voir arrêt du TF du 19.08.2008 [5A_49/2008] cons. 6. 3). Dès lors qu’il n’y a pas lieu d’investiguer sur d’éventuels avoirs LPP au Portugal, faute pour l’appelant d’avoir invoqué cet argument en temps utile, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si les avoirs LPP détenus à l’étranger auraient dû être intégrés dans le partage de la prévoyance selon les articles 122ss nCC. Par surabondance, ce grief paraît de toute manière mal fondé. En effet, l’appelant n’a pas invoqué posséder des avoirs LPP à son nom au Portugal alors qu’il y a certainement travaillé entre 1997 et 2000 lorsqu’il y résidait et on voit mal que son épouse se serait constitué une prévoyance dans le cadre légal portugais et non pas l'époux.
d) Au vu de ce qui précède, force est de constater que le juge de première instance a correctement procédé à son devoir d’instruction lorsqu’il a examiné les éventuels avoirs LPP de l’ex-épouse à partager et il ne saurait être procédé à une instruction complémentaire en procédure d’appel ; une telle instruction n’est pas nécessaire et aurait d'ailleurs, dans le sens où la requiert l'appelant, pour conséquence d’éluder les règles relatives au défaut et au refus de relief, ainsi qu'aux nova et pseudo nova découlant de l’article 317 al. 1 CPC.
5. L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’article 57 CPC. Elle peut revoir l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance.
6. L’appelant soutient qu’en raison des prélèvements en espèces effectués en 1997, le premier juge aurait dû octroyer une indemnité équitable au sens de l’article 124 aCC.
a) Comme l’appelant l’invoque lui-même dans son appel, c’est le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle, entré en vigueur le 1er janvier 2017, (RO 2016 2313 ; FF 2013 4341), qui s’applique à cette situation. En l’espèce, il y a lieu d’examiner si en raison des prélèvements en espèces effectués en 1997, il est impossible de partager les avoirs LPP accumulés par l’appelant à son retour en Suisse jusqu’au prononcé du divorce et de prévoir en lieu et place une indemnité équitable.
Conformément à l’article 22a al. 1 in fine LFLP, les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte pour le calcul de la prestation de sortie à partager. Selon le Message concernant la révision du code civil suisse relatif au partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, l’article 22a al. 1 LFLP correspond à l’ancien article 22 al. 2 LFLP, outre les modifications prévues par cette disposition légale (FF 2013 4393). Pour Leuba et Grütter, un versement en espèces intervenu durant le mariage (cf. art. 5 LFLP) est un cas de partage impossible impliquant le versement d’une indemnité équitable (Leuba, Le nouveau droit de la prévoyance professionnelle en cas divorce, in Fampra.ch 01/2017 p. 10 ; Grütter, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, in Fampra.ch 01/2017 p. 151). Cet avis concerne cependant les situations dans lesquelles il n'y a pas d'autres avoirs de prévoyance que ceux précisément prélevés.
Selon l’article 124e al. 1 CC, si l’exécution du partage au moyen de la prévoyance professionnelle s’avère impossible, le conjoint débiteur est redevable au conjoint créancier d’une indemnité équitable sous la forme d’une prestation en capital ou d’une rente. Selon le Message du Conseil fédéral relatif au partage de la prévoyance professionnelle, cette disposition légale « règle la situation lorsqu’il n’est pas possible de recourir aux fonds du 2e pilier suisse pour procéder au partage de la prévoyance, à savoir lorsqu’il n’y a pas de prestation de sortie disponible, lorsqu’il n’y a pas de prétentions hypothétiques à une prestation de sortie (invalidité) ou qu’il n’est pas possible d’y recourir en raison d’une réduction pour surindemnisation ou lorsque le partage des prétentions à une rente en vertu de l’art. 124a n’est pas réalisable. (…) Comme dans le droit en vigueur, le juge pourra aussi ordonner le versement d’une indemnité équitable sous forme de prestation en capital ou de rente lorsque, pendant le mariage, un versement en espèces ou en capital aura été effectué ou qu’un versement anticipé aura été obtenu pour l’acquisition du logement et que, dans l’intervalle, le cas de prévoyance «vieillesse» ou «invalidité» sera survenu, de sorte que les avoirs ne pourront plus être pris en compte dans la liquidation du régime matrimonial » (Message, FF 2013 4374-4375).
b) En l’espèce, il est tout à fait possible de partager les avoirs accumulés par l’appelant durant son mariage conformément à l’attestation délivrée par l’institution de prévoyance Z., montant qui a, au surplus, été adapté par le premier juge afin de soustraire 2,5 mois de cotisations post divorce. Dès lors qu’il subsiste, dans notre hypothèse, des avoirs LPP à partager, c’est à bon droit que le premier juge a divisé par deux le montant de 114'574 francs. La Cour de céans retient, ainsi, que les prélèvements effectués en 1997 par les parties n’ont pas eu pour effet de rendre impossible le partage des avoirs accumulés par les parties lors de leur retour en Suisse. Par ailleurs, même si les avoirs LPP prélevés en 1997 au sens de l’article 5 LFLP sont sortis du système de prévoyance professionnelle et ont eu pour conséquence de réduire les prestations de sortie au moment du divorce (Commentaire pratique Droit matrimonial, Ferreira, n. 15 ad art. 124 CC et les références citées), cette réduction des expectatives de prévoyance n’a pas eu pour effet de léser les intérêts de l’une ou de l’autre des parties. En effet, de l’aveu même de l’appelant, ces prélèvements ont été investis dans leur maison au Portugal et sont donc toujours réalisables. Ils devront, ainsi, être pris en considération dans une étape ultérieure, soit lors de la liquidation du régime matrimonial ou du moins de rapports de propriété sur cette maison.
Par ailleurs, même si l’on arrivait à la conclusion qu’une indemnité équitable devait être versée en lieu et place d’un partage par moitié, cette indemnité correspondrait pratiquement à un partage par moitié des avoirs LPP accumulés par l’appelant et pourrait conserver une forme liée. En effet, le nouveau droit de la prévoyance professionnelle consacre très largement le pouvoir d’appréciation du juge chargé du partage de la prévoyance professionnelle. Le législateur a multiplié les renvois à ce pouvoir d’appréciation permettant l’application des règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), notamment en ce qui concerne la quotité de l’indemnité équitable en cas d’impossibilité de l’exécution du partage, (Oberson/Waelti, Nouvelles règles de partage de la prévoyance : les enjeux du point de vue judiciaire, in Fampra.ch 01/2017 p. 125). Le nouveau droit autorise, au surplus, le juge à prévoir le versement de l’indemnité équitable sous une forme liée, lorsque l’indemnité prend la forme d’un capital. Le juge peut, dès lors, ordonner le transfert de ladite indemnité à l’institution de prévoyance du conjoint créancier ou, si ce transfert est impossible, à une institution de maintien de la prévoyance (art. 22f al. 3 LFLP ; Leuba, Le nouveau droit de la prévoyance professionnelle en cas divorce, in Fampra.ch 01/2017 p. 10 ; Grütter, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, in Fampra.ch 01/2017 p. 154). Cette solution permet d'éviter le but que veut atteindre l'appelant et qui n'est assurément pas celui que visait le législateur, à savoir qu'un conjoint qui, après un retrait en capital, s'est reconstitué un avoir de prévoyance soit dispensé de le partager en cas de divorce, l'autre conjoint se voyant attribuer une créance dont le recouvrement le laisse à la merci de la solvabilité du premier conjoint.
c) Au vu de ce qui précède, le grief de l’appelant sera rejeté en tant qu’il concerne l’obligation du premier juge d’octroyer une indemnité équitable en lieu et place d’un partage par moitié des prestations de sortie.
7. En conséquence, l’appel de X. sera rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelant, lequel sera également condamné à supporter une indemnité de dépens en faveur de l’intimée.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l’appel dans la mesure de sa recevabilité.
2. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 francs, à la charge de l’appelant.
3. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'200 francs, pour la deuxième instance.
Neuchâtel, le 5 septembre 2017
Art. 1221 CC
Prévoyance professionnelle
Principe
Les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341).
Art. 1241 CC
Partage en cas de perception d'une rente d'invalidité avant l'âge réglementaire de la retraite
1 Si, au moment de l'introduction de la procédure de divorce, l'un des époux perçoit une rente d'invalidité et qu'il n'a pas encore atteint l'âge réglementaire de la retraite, le montant auquel il aurait droit en vertu de l'art. 2, al. 1ter, de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage2 en cas de suppression de sa rente est considéré comme prestation de sortie.
2 Les dispositions relatives au partage des prestations de sortie s'appliquent par analogie.
3 Le Conseil fédéral détermine quels sont les cas dans lesquels le montant visé à l'al. 1 ne peut pas être utilisé pour le partage parce que la rente d'invalidité est réduite pour cause de surindemnisation.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 2 RS 831.42
Art. 317 CPC
Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande
1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes:
a. ils sont invoqués ou produits sans retard;
b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
2 La demande ne peut être modifiée que si:
a. les conditions fixées à l'art. 227, al. 1, sont remplies;
b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.
Art. 59 CPC
Compétence
Principe
Sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps:
a. les tribunaux suisses du domicile de l'époux défendeur;
b. les tribunaux suisses du domicile de l'époux demandeur, si celui-ci réside en Suisse depuis une année ou est suisse.
Art. 64 LDIP
Complément ou modification d'une décision
1 Les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d'une action en complément ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps s'ils ont prononcé ce jugement ou s'ils sont compétents en vertu des art. 59 ou 60. Sont réservées les dispositions de la présente loi sur la protection des mineurs (art. 85).
1bis Pour connaître du partage de prétentions de prévoyance professionnelle envers une institution suisse de prévoyance professionnelle, la compétence des tribunaux suisses est exclusive. En l'absence de compétence au sens de l'al. 1, les tribunaux suisses du siège de l'institution de prévoyance sont compétents.1
2 Le droit suisse régit l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps.2 Sont réservées les dispositions de la présente loi relatives au nom (art. 37 à 40), à l'obligation alimentaire entre époux (art. 49), au régime matrimonial (art. 52 à 57), aux effets de la filiation (art. 82 et 83) et à la protection des mineurs (art. 85).
1 Introduit par le ch. 3 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341).
Art. 5 LFLP
Paiement en espèces
1 L'assuré peut exiger le paiement en espèces de la prestation de sortie:
a.1 lorsqu'il quitte définitivement la Suisse; l'art. 25f est réservé;
b. lorsqu'il s'établit à son compte et qu'il n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire;
c. lorsque le montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel des cotisations de l'assuré.
2 Si l'assuré est marié ou lié par un partenariat enregistré, le paiement en espèces ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint ou de son partenaire.2
3 S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou si le conjoint ou le partenaire enregistré le refuse sans motif légitime, l'assuré peut en appeler au tribunal civil.3
1 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2004 1677; FF 2000 2495). 2 Nouvelle teneur selon le ch. 30 de l'annexe à la L du 18 juin 2004 sur le partenariat, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2005 5685; FF 2003 1192). 3 Nouvelle teneur selon le ch. 5 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341).
Art. 22a1LPFLP
Calcul de la prestation de sortie à partager
1 Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au jour de l'introduction de la procédure de divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l'introduction de la procédure de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte.
2 Les parties d'un versement unique financé durant le mariage par l'un des conjoints au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres (art. 198 CC2) doivent être déduites, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager.
3 Si un versement anticipé pour la propriété du logement au sens des art. 30c LPP3 et 331e du code des obligations4 a été effectué durant le mariage, la diminution de capital et la perte d'intérêts sont répartis proportionnellement entre l'avoir de prévoyance acquis avant le mariage et l'avoir constitué durant le mariage jusqu'au moment du versement.
4 Le Conseil fédéral règle les modalités de calcul pour les rentes d'invalidité en cours et pour les situations dans lesquelles le cas de prévoyance vieillesse survient entre l'introduction de la procédure de divorce et l'entrée en force du jugement sur le partage de la prévoyance professionnelle.
1 Introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LF du 26 juin 1998 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1). Nouvelle teneur selon le ch. 5 de l'annexe à la LF du 19 juin 2015 (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 2313; FF 2013 4341). 2 RS 210 3 RS 831.40 4 RS 220