Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 22.11.2011 [5A_643/2011]
A. Les parties se sont mariées le 23 décembre 1998 et ont adopté deux enfants durant leur union: A., née le [...] 1999, et B., né le [...] 2004. Les conjoints vivent séparés depuis fin novembre 2007. Lors d'une audience du 19 décembre 2007 devant le président du Tribunal civil du district de Boudry dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale initiée par l'épouse, ils ont convenu que celle-ci continuerait à vivre avec les deux enfants dans la maison familiale située à […] et se sont entendus sur le droit de visite du père. Cette procédure a été classée le 5 novembre 2008, en raison du dépôt d'une demande en divorce, également classée le 23 novembre 2009 suite à un désistement. Une nouvelle demande en divorce a été déposée par l'épouse le 8 mars 2010, la demanderesse concluant notamment à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde sur les deux enfants. Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 10 juin 2010, le défendeur a notamment conclu à ce qu'il soit ordonné à la demanderesse de lui donner « toute information importante quant au lieu, à la santé, à la scolarité, au développement et aux perspectives d’avenir des enfants » et à l’attribution, à ces conditions, à la mère de la garde sur les enfants avec maintien de l’autorité parentale conjointe. En mesures provisoires, l’épouse a sollicité l’attribution de la garde sur les enfants, avec un droit de visite usuel en faveur du père. Le mari s’est déclaré d’accord avec l’attribution de la garde des enfants à la mère, tout en sollicitant un droit de visite élargi. Par ordonnance de mesures provisoires du 20 septembre 2010, le président du tribunal civil a notamment pris acte de l’accord du père quant à l’attribution à la mère de la garde des enfants. Lors d’une audience du 14 janvier 2011, les parties sont convenues de l’instauration d’une mesure de curatelle en faveur des enfants pour organiser et surveiller le droit de visite du père. Une telle curatelle a été instituée par ordonnance de mesures provisoires du 19 janvier 2011, la mise en œuvre de la mesure étant confiée à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers.
B. Le 20 juin 2011, le mari a adressé au président du tribunal civil une requête urgente de mesures provisoires visant à interdire à la mère de quitter le territoire suisse et de s'installer à l'étranger avec les enfants, sous menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'article 292 CP, à inscrire les enfants au RIPOL dans un but de prévention d'enlèvement international d'enfants au sens de l'article 15, al. 1, let. i de la Loi fédérale sur les systèmes d'information de police de la Confédération et à intimer au contrôle des habitants de la Commune de [...] d'annoncer au tribunal toute démarche entreprise par la mère en vue de retirer ses papiers pour un déménagement à l'étranger. Le requérant alléguait que, lors du week-end prolongé de la Pentecôte, A. lui avait fait savoir que « sa maman aurait l’intention de mettre le feu à la maison de [...] et de quitter la Suisse afin de s’établir en [...] (France) auprès de ses parents » ; que l’enfant était particulièrement inquiète de cette situation et ne souhaitait pas quitter la Suisse ; que lui-même ne pouvait accepter qu’une grande distance kilométrique le sépare de ses enfants, sans qu’il y ait eu au préalable une discussion sereine avec ceux-ci à ce sujet. Répondant à cette requête le 27 juin 2011, la mère a notamment indiqué qu’aucun élément concret ne permettait de corroborer la thèse de son installation imminente en [...], les enfants n’ayant pas été désinscrits de l’école obligatoire et elle-même n’ayant pas résilié son contrat de travail, tout en relevant que le droit de garde constituait une composante de l’autorité parentale et comprenait la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d’encadrement des enfants. Lors de l'audience de débats du 28 juin 2011 sur la requête précitée, la mère a admis avoir entrepris des démarches afin de s'installer en [...] avec les enfants du mois d'août 2011 au mois de juin 2012. Le père a confirmé sa requête en précisant que, le cas échéant, la garde des enfants pourrait lui être attribuée durant le séjour de la mère à l'étranger et en demandant, à titre subsidiaire, que son droit aux relations personnelles avec les enfants corresponde à une semaine durant les vacances de la Toussaint, deux semaines durant les vacances de Noël et deux semaines durant les vacances de Pâques. La mère a conclu au rejet des conclusions de cette requête, sous réserve de la conclusion subsidiaire précitée, qu'elle a admise. Elle s'est engagée en outre à amener les enfants jusqu'à l'aéroport où ils devaient prendre l'avion pour la Suisse.
C. Le premier juge a procédé à l'audition des enfants des parties; il a contacté la psychomotricienne qui suit A., ainsi que le médecin suivant B. et obtenu un rapport du curateur. Les parties ont ensuite déposé des observations dans lesquelles elles ont confirmé leurs positions respectives.
D. Par ordonnance de mesures provisoires du 14 juillet 2011, le premier juge a interdit à la requise de s'installer à l'étranger avec ses enfants B. et A. sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, lequel stipule que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende. Les frais de la cause arrêtés à 400 francs ont été mis à charge de la requise, qui a en outre été condamnée à verser au requérant une indemnité de dépens de 800 francs. Le premier juge a retenu en substance que le déménagement en [...] (France) pour une durée de dix mois projeté par la mère constituerait une menace grave pour le bien des enfants. Il a relevé que ceux-ci, ayant été adoptés par les parties, s'étaient montrés particulièrement sensibles à la séparation de leurs parents en 2007, puisque celle-ci les ramenait à leur propre histoire; que l'aînée avait été suivie jusque récemment par une psychomotricienne et pourrait avoir besoin prochainement d'un suivi psychiatrique; qu'ayant appris le projet de déménagement de sa mère, elle était allée en parler en pleurs à son enseignante et avait montré beaucoup de souffrance, disant ne pas vouloir quitter son environnement scolaire et social; que, lors de son audition par le juge, elle avait confirmé son refus de quitter la Suisse; que la requise elle-même avait indiqué que sa fille aurait de la peine à se rendre chez son père, car elle y serait éloignée de ses amis, ce qui serait à plus forte raison le cas si elle vivait en [...] (France); que A. avait au surplus rapporté à sa thérapeute au début de l'année que la cohabitation avec son petit frère lui était extrêmement pénible, celle-ci pouvant devenir d'autant plus pesante en cas d'installation de la famille en [...] (France), A. se trouvant alors coupée de son environnement social et immergée plus étroitement dans son milieu familial; que la prénommée parvenait à bien travailler à l'école malgré sa situation difficile; qu'elle serait, dès la rentrée prochaine, en OR, étape lourde de conséquences dans son cursus scolaire et qu'elle trouvait important de pouvoir accomplir cette année en compagnie de ses amis, ce qui pouvait notamment s'expliquer par son besoin de stabilité. En ce qui concerne le cadet, le premier juge a relevé que celui-ci rencontrait bien des problèmes, qui avaient nécessité la mise en œuvre d'un suivi en ergothérapie et pédopsychiatrique; que son intégration dans une classe de développement était prévue pour la rentrée scolaire et qu'il s'en réjouissait; que les professionnels qui l'entouraient avaient de surcroît relevé ses difficultés à vivre des changements et le temps qui lui était nécessaire pour s'adapter à des situations nouvelles; que, si, lors de son audition par le juge, il n'avait pas fait part d'une opposition aux projets de sa mère, il était encore trop jeune pour réaliser pleinement la portée d'un déménagement, alors qu'une installation en [...] (France) pour une année scolaire impliquerait nécessairement des changements importants dans sa vie privée et l'éloignerait des professionnels qui le suivent. Le premier juge a enfin souligné que la requise justifiait son déménagement par son souhait de prendre une année sabbatique afin de s'éloigner de son lieu de travail et par un coût de la vie moins élevé en France, mais que, si l'on pouvait comprendre son désir de suspendre sa vie professionnelle, la nécessité d'une installation en [...] (France) pour raisons financières n'était pas établie, puisqu'elle aurait à assumer le coût de deux logements en France et à [...], à payer l'école privée de B. et à prendre en charge les différents suivis dont ses enfants auraient besoin. Quant à l'intention de se soustraire à la surveillance exercée par son mari – invoquée par la requise -, le premier juge a estimé qu'un séjour en [...] (France) rendrait certes moins nombreux les contacts avec le prénommé, notamment en ce qui concerne le droit aux relations personnelles avec les enfants, mais que, comme d'ores et déjà relevé dans un rapport d'enquête sociale du 15 avril 2008, l'intérêt de ces derniers était, avant tout, de continuer le processus commencé lors de l'adoption en créant un attachement et un lien significatif, à long terme, avec chacun de leurs parents.
E. X interjette appel contre cette ordonnance en invoquant la violation du droit et la constatation inexacte des faits au sens de l'article 310 CPC. Elle fait tout d'abord grief au juge de première instance d'avoir transgressé l'article 145 al. 2 CPC en accédant à la demande du mandataire de l'intimé de ne lui notifier l'ordonnance attaquée qu'à son retour de vacances, soit le 3 août 2011, alors qu'elle a été expédiée à sa propre mandataire en date du 15 juillet 2011. Sur le fond, elle soutient que le premier juge a retenu à tort que l'installation temporaire en [...] projetée représenterait une grave menace pour le bien des enfants et que l'interdiction qui lui a été signifiée de quitter le territoire helvétique constitue une violation de son droit de choisir librement son lieu de résidence au sens de l'article 28 al. 1 CC.
F. Dans ses observations, l'intimé conclut au rejet de l'appel, ainsi qu'à la condamnation de l'appelante au paiement des frais judiciaires et à l'allocation d'une indemnité de dépens.
G. La requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 29 juillet 2011.
C ONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable (art. 308 à 310, 314 CPC).
2. En ce qui concerne le premier moyen soulevé par l'appelante, il convient de relever qu'aucune disposition du Code de procédure civile n'interdit au juge de notifier une ordonnance à des dates différentes aux parties concernées et qu'une expédition le même jour n'assure nullement une réception simultanée et, par voie de conséquence, une échéance à la même date du délai de recours. Certes le procédé utilisé en l'espèce – consistant à expédier une ordonnance le 15 juillet 2011 à l'une des parties et le 3 août 2011 seulement à l'autre – est à éviter et il aurait été préférable que le premier juge notifie l'ordonnance en même temps aux deux parties, quitte à s'adresser à l'avocat désigné pour remplacer le mandataire de l'intimé durant ses vacances. Toutefois, la manière de procéder du juge de première instance n'a porté aucun préjudice à l'appelante et n'entache en rien la validité formelle de l'ordonnance.
3. a) Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant. En ce qui concerne le domicile légal dérivé de l'enfant, l'article 25 al. 1 CC prévoit que, lorsque les parents vivent séparés, l'enfant a pour domicile celui du parent qui a le droit de garde. Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. En ce qui concerne la formation de l'enfant, la scolarisation au nouveau domicile est incluse comme telle dans le droit de choisir le lieu de séjour, élément essentiel du droit de garde, car le fait de changer d'établissement scolaire résulte directement et inévitablement du transfert de domicile et des obligations scolaires correspondantes en ce lieu.
Il résulte de ce qui précède que – sous réserve d'abus de droit (par exemple un déménagement sans motifs plausibles, c'est-à-dire uniquement destiné à compromettre les relations personnelles entre l'enfant et l'autre parent) – le titulaire de la garde exclusive est fondé à déménager avec les enfants, et même à l'étranger, sans devoir obtenir l'autorisation du juge. L'exercice de l'autorité parentale, comme du droit de garde qui en est une composante, doit toutefois poursuivre en toutes circonstances le bien de l'enfant (voir art. 301 al. 1 CC). Si ce bien est menacé et que les parents n'y remédient pas d'eux-mêmes, ou s'ils sont hors d'état de le faire, l'autorité tutélaire – respectivement le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ou le juge compétent pour ordonner les mesures de protection de l'enfant (voir art. 315a al. 1 CC) – prend les dispositions adéquates pour la protection de l'enfant. Font partie de ces mesures, à l'échelon inférieur de la gradation en gravité, les indications ou instructions prévues par l'article 307 al. 3 CC qui peuvent concerner tous les domaines de l'activité parentale tout en respectant les maximes de la subsidiarité, de la complémentarité et de la proportionnalité. En ce qui concerne le déménagement, l'époux titulaire du droit de garde peut se voir interdire d'emmener l'enfant hors du pays, en vertu d'instructions au sens de l'article 307 al. 3 CC, pour autant que le bien de l'intéressé soit gravement menacé par ce déménagement. Sur ce point, les difficultés initiales d'intégration ne constituent normalement pas une grave menace du bien de l'enfant, celles-ci étant, dans une mesure variable, inhérentes à tout changement de domicile et ne survenant pas uniquement dans l'hypothèse d'un déménagement à l'étranger mais aussi lors de l'installation dans une autre région du pays. Elles se produiraient d'ailleurs d'une façon sensiblement identique si non seulement le titulaire du droit de garde mais toute la famille était d'accord de déménager. En conséquence, il n'y aura que très rarement de menace sérieuse du bien de l'enfant lorsque celui-ci est encore très jeune, mais même pour des enfants plus âgés; le simple fait de la scolarisation au nouveau domicile ne constitue pas, en soi, un motif d'empêchement, car cela signifierait sinon, en fin de compte, que les familles avec enfants scolarisés ne pourraient plus changer de domicile ou que, si elles le faisaient, l'autorité tutélaire devrait chaque fois intervenir d'office; la fixité du domicile familial lorsqu'il y a des enfants scolarisés serait toutefois en contradiction avec la réalité sociale.
Ce qui précède s'applique mutatis mutandis au droit de visite. Même si la difficulté pratique d'exercer ce droit s'accroît proportionnellement à la distance qui sépare les intéressés, cela ne constitue pas en soi un motif d'interdire à l'époux séparé titulaire exclusif du droit de garde de déménager à l'étranger, du moins si des relations personnelles avec l'autre parent restent possibles et si le déménagement est objectivement fond. Il serait inadmissible d'imposer à celui des parents qui assume le poids de l'éducation des enfants le devoir de fait de résider à proximité de l'autre parent qui n'a qu'un droit de visite et donc d'interdire au premier de déménager même à l'intérieur de la Suisse.
Des instructions données sur la base de l'article 307 CC et interdisant à l'époux seul titulaire du droit de garde un déménagement à l'étranger ou dans une autre région du pays ne se justifient, par conséquent, que lorsqu'un tel déplacement menacerait le bien de l'enfant, par exemple si celui-ci souffre d'une pathologie pour laquelle les traitements médicaux nécessaires ne pourraient lui être administrés dans le nouveau pays de résidence envisagé, si l'enfant est très fortement enraciné en Suisse alors qu'il n'a pratiquement pas de lien avec le nouveau pays ou s'il est proche de la majorité et si l'on peut prévoir que, celle-ci atteinte, il reviendra en Suisse. En ce qui concerne surtout les enfants plus âgés, leur avis, exprimé dans le cadre de l'audition, jouera un rôle important (ATF 136 III 353, JT 2010 I 491, cons. 3.2 et 3.3 et les références citées).
b) En l'espèce, le premier juge a longuement et minutieusement analysé les éléments d'information recueillis pour trancher la question de savoir si le projet de déménagement de l'appelante en [...] pour une durée de dix mois constituerait une menace pour le bien des enfants et la conclusion, affirmative, à laquelle il est parvenu, échappe à la critique. Les particularités du cas sont que le déplacement envisagé n'est que temporaire – ce qui implique que les enfants devraient quitter leur milieu social et scolaire dans le canton de Neuchâtel pour s'intégrer en [...] (France), puis accomplir, quelques mois plus tard, la démarche inverse -, qu'il s'agit d'enfants adoptés, qui présentent une sensibilité particulière aux ruptures en raison de leur histoire personnelle, que l'aînée a manifesté une opposition claire et affirmée au projet maternel, que le cadet est en proie à des difficultés notables qui ont nécessité la mise en place d'un important réseau de soutien par des professionnels, que les enseignants des deux enfants se montrent inquiets pour ceux-ci en cas de départ en France durant une phase cruciale pour eux (année d'OR pour l'aînée, classe de développement pour le cadet), que le départ envisagé par l'appelante se ferait dans la précipitation, l'intéressée n'ayant admis qu’en dernière extrémité la réalité de ses intentions et n’ayant fourni que peu de renseignements sur les conditions de scolarisation et de vie offertes à ses enfants en [...] et qu'enfin l'appelante elle-même paraît fragilisée. Le rapport du curateur mentionne que celle-ci « paraît avoir épuisé ses ressources et se trouve probablement dans une situation de détresse » et souligne que « plusieurs professionnels dont le soussigné, observent, en lien avec cet état, d’apparents dysfonctionnements qui leur font s’interroger sur sa capacité à se préoccuper adéquatement de A. et B. Sa volonté, récemment révélée, de partir pour une année, en leur compagnie, au domicile de ses parents en [...], pourrait bien signifier qu'elle n'est plus en mesure de prendre en compte l'intérêt des enfants. Si ce départ, qui semble plutôt s'apparenter à une fuite, peut être salutaire pour elle, il ne l'est, faute de pouvoir vérifier ce qui a été organisé sur place, ni pour A., ni pour B., bien au contraire ». L'appelante elle-même ne conteste pas être dans une situation personnelle délicate puisqu'elle se dit « proche d’un burn out ». Or le déplacement envisagé en [...] (France) aurait pour conséquence que les enfants, privés de leur curateur et de leurs thérapeutes respectifs, n’ayant plus que des relations personnelles raréfiées avec leur père, ne pourraient plus compter que sur leur mère pour faire face à l’ensemble de leurs besoins psychologiques, affectifs et éducatifs. Certes l’ordonnance entreprise limite la liberté de l’appelante de choisir le lieu de résidence des enfants, alors qu’elle est l’exclusive titulaire du droit de garde. Toutefois, les conditions – certes restrictives - mises par la jurisprudence précitée pour une telle limitation sont en l’occurrence remplies.
4. Mal fondé, l'appel doit être rejeté. Les frais et dépens seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l'appel.
2. Dit que les frais de justice, arrêtés à 700 francs, seront mis à la charge de l’appelante, qui les a avancés.
3. Condamne l’appelante à verser à l’intimé une indemnité de dépens de 300 francs.
Neuchâtel, le 18 août 2011
Art. 25 1 CC
c. Domicile légal
1 L’enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en l’absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses parents qui a le droit de garde; subsidiairement, son domicile est déterminé par le lieu de sa résidence.
2 Le domicile des personnes sous tutelle est au siège de l’autorité tutélaire.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 5 oct. 1984, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1986 122 153 art. 1; FF 1979 II 1179).
Art. 3011 CC
B. Contenu
I. En général
1 Les père et mère déterminent les soins à donner à l’enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité.
2 L’enfant doit obéissance à ses père et mère, qui lui accordent la liberté d’organiser sa vie selon son degré de maturité et tiennent compte autant que possible de son avis pour les affaires importantes.
3 L’enfant ne peut quitter la communauté domestique sans l’assentiment de ses père et mère; il ne peut pas non plus leur être enlevé sans cause légitime.
4 Les père et mère choisissent le prénom de l’enfant.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).
Art. 315a1 CC
2. Dans une procédure matrimoniale
a. Compétence du juge
1 Le juge chargé de régler, selon les dispositions régissant le divorce ou la protection de l’union conjugale, les relations des père et mère avec l’enfant prend également les mesures nécessaires à la protection de ce dernier et charge les autorités de tutelle de leur exécution.
2 Le juge peut aussi modifier, en fonction des circonstances, les mesures de protection de l’enfant qui ont déjà été prises.
3 Les autorités de tutelle demeurent toutefois compétentes pour:
1.
poursuivre une procédure de protection de l’enfant introduite avant la procédure judiciaire;
2.
prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l’enfant lorsqu’il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps.
1 Introduit par le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1). Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).
Art. 3071 CC
C. Protection de l'enfant
I. Mesures protectrices
1 L’autorité tutélaire prend les mesures nécessaires pour protéger l’enfant si son développement est menacé et que les père et mère n’y remédient pas d’eux-mêmes ou soient hors d’état de le faire.
2 Elle y est également tenue dans les mêmes circonstances à l’égard des enfants placés chez des parents nourriciers ou vivant, dans d’autres cas, hors de la communauté familiale de leur père et mère.
3 Elle peut, en particulier, rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l’enfant à leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au soin, à l’éducation et à la formation de l’enfant, et désigner une personne ou un office qualifiés qui aura un droit de regard et d’information.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).