Réf. : CC.2008.37/vc
A. Par jugement du 23 juillet 2004, le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a prononcé le divorce des époux X.. Il a attribué à la mère la garde et l'autorité parentale sur les enfants A., née le 9 septembre 1996 et B., née le 15 juillet 1999 et il a ratifié la convention sur les effets accessoires du divorce, conclue par les parties à l’audience du 14 février 2003, qui prévoit une contribution d'entretien mensuelle et d’avance à verser par le père en faveur de ses filles de 400 francs par enfant jusqu'à l'âge de 6 ans, de 500 francs de 6 à 12 ans révolus et de 600 francs de 12 ans jusqu’à la majorité ou jusqu’à l’achèvement d’une formation régulièrement menée, avec clause d’indexation et allocations familiales en sus. Le mari a en outre été condamné à payer, en faveur de son épouse, une pension mensuelle et d'avance après divorce de 150 francs jusqu’au 31 juillet 2011, sans indexation.
B. Le tribunal matrimonial a retenu que l'époux X., monteur de voies aux CFF, se trouvait en incapacité totale de travail depuis le mois de juillet 2002, incapacité qui risquait de se prolonger selon l'avis de son médecin traitant et qu'il percevait un salaire mensuel net moyen de 4'400 francs, y compris la part au treizième salaire, qui subirait une diminution de 10 % en raison de la prolongation de son empêchement de travailler pour maladie. Le tribunal a précisé qu'il n'était pas impossible que ce montant change selon que l'incapacité de travail disparaîtrait ou au contraire se prolongerait (avec un éventuel octroi de prestations de l'assurance-invalidité, auprès de laquelle une demande avait été déposée). Les charges retenues se composaient du minimum vital de 1'100 francs, du loyer de 778 francs, des primes d’assurance maladie de 326.40 francs, des pensions pour A. et B. de 900 francs ainsi que d'une contribution d'entretien pour un enfant d’un premier mariage de 561 francs, abstraction faite de la charge fiscale au vu de la situation financière modeste des parties, le disponible s'élevant à 334.60 francs par mois. Concernant l'épouse, le jugement a retenu qu’elle était au bénéfice de prestations de l’assurance-chômage, complétées par l’aide des services sociaux, qu'elle ne bénéficiait d’aucune formation et n'avait jamais exercé d'activité lucrative durable, se consacrant à sa famille, de sorte qu'il ne lui serait probablement pas possible de se procurer un revenu mensuel net supérieur à 1'200 francs. Les charges retenues pour l'épouse se composaient du minimum vital pour elle-même et ses deux filles, soit 1'700 francs, du loyer de 660 francs et de primes d'assurance-maladie de 200 francs, après déduction des subsides versés par l'Etat.
C. Par demande déposée le 22 septembre 2006, l'époux X. a ouvert action en modification du jugement de divorce en alléguant que, depuis le prononcé de celui-ci, des faits nouveaux, importants et durables étaient survenus, justifiant la suppression de la pension pour son ex-épouse ainsi que des contributions d'entretien pour ses filles avec effet au 1er février 2006. Très subsidiairement, il concluait à ce que le tribunal fixe une contribution d’entretien, pour chacune de ses deux filles, avec effet dès le moment où ’il réaliserait un salaire lui permettant de la verser. Il faisait valoir qu'il avait déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité en vue d'une reconversion professionnelle qui lui avait été refusée, le médecin conseil de l'AI proposant finalement une expertise médicale, établie le 29 septembre 2004 par le Dr C., qui estimait des mesures de réadaptation professionnelle envisageables et, en cas d'échec, préconisait de procéder à une expertise psychiatrique. Après l'échec de ces mesures, l'assurance-invalidité lui avait refusé toute rente, sans ordonner d'expertise psychiatrique. Le demandeur ajoutait que, depuis février 2006, l’assurance-chômage lui versait une indemnité mensuelle de 2'600 francs. Dans sa réponse du 24 novembre 2006, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, en alléguant que la situation financière du demandeur n’avait rien de nouveau, étant non seulement prévisible mais d'ores et déjà effective au moment du divorce.
D. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a rejeté la demande. Tout en admettant une nette dégradation de la situation financière du demandeur, non prévisible au moment du jugement de divorce, le premier juge a estimé que le caractère durable de ce changement n’était pas établi et qu'on pouvait se fonder sur un revenu hypothétique à réaliser par le demandeur de 4'000 francs par mois. Le premier juge a retenu que, selon le rapport d'expertise pluridisciplinaire du 29 septembre 2004, la capacité de travail du demandeur pourrait être pleinement restaurée, après réadaptation, dans une activité légère en position assise ou assise alternée, n'impliquant pas de charges de plus de 15 kilos et que les mesures de reclassement professionnel, tentées depuis le printemps 2004, n'avaient pas abouti, apparemment parce que le demandeur écartait toute idée de retour à une activité, même à temps partiel. Quant à la défenderesse, le tribunal de première instance a retenu que celle-ci réalisait un salaire mensuel brut de 1'700 francs, comme aide au foyer à 50 % depuis le 1er mai 2007, ce qui représentait un peu plus que les 1'200 francs retenus dans le jugement de divorce, mais ne suffisait pas à rétablir l'équilibre budgétaire de la mère et des enfants, qui continuaient à dépendre de l'aide sociale. Au reste, le supplément de gains de la défenderesse ne justifiait de toute façon pas une réduction des contributions d'entretien à verser par le demandeur en faveur de ses deux filles, ni une diminution ou une suppression de la pension pour elle-même.
E. L'époux X. appelle de ce jugement en invoquant la fausse application du droit, l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d’appréciation. Il souligne ne plus avoir pu travailler en raison de ses difficultés de santé depuis juillet 2002, les mesures de reclassement professionnel n'ayant pas abouti malgré ses efforts et ses recherches d'emploi s'étant révélées vaines, personne ne voulant l'engager. Il relève que, dans le cadre de la procédure AI, l'expertise psychiatrique préconisée par le Dr C. n'a pas été ordonnée et sollicite la mise en œuvre d'une telle expertise afin de déterminer si, en plus de ses troubles physiques, il présente des troubles psychiques invalidants. A titre subsidiaire, il fait grief au premier juge de ne pas avoir statué sur sa demande de suspension des contributions d'entretien en faveur de ses filles.
F. L'intimée, qui conclut au rejet de l'appel, soutient en bref que soit l'appelant souffre de problèmes de santé l'empêchant durablement d'exercer une activité lucrative et a alors droit à des prestations de l'assurance-invalidité et de son institution de prévoyance LPP, soit ne rencontre pas de telles difficultés et retrouvera donc un emploi, particulièrement en cette période de haute conjoncture, de sorte que sa situation financière difficile n'est que temporaire, ce qui exclut une modification du jugement de divorce.
F. Les parties ont renoncé à plaider et accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. Selon l'article 129 al.1 CC, si la situation du débiteur ou du créancier d'une contribution d'entretien fixée au moment du divorce change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée indéterminée. L'article 286 al.2 CC stipule quant à lui que, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien, en particulier à la demande du père. Le caractère notable du changement s'appréciera, sous l'angle de l'article 4 CC, au vu de l'ensemble des circonstances, notamment de la durée et du montant de la contribution d'entretien (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 2006, tome II, n.550).
3. L’appelant soutient pour la première fois, devant la Cour de céans, qu’il est nécessaire d'ordonner une expertise psychiatrique pour déterminer si des troubles psychiques invalidants l’empêchent d’exercer toute activité. A teneur de l'article 138 CC, des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent être invoqués devant l'instance cantonale supérieure; des conclusions nouvelles sont admises pour autant qu'elles soient fondées sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Cette disposition ne fait pas la distinction entre les nova proprement dits, à savoir les faits survenus après le jugement de première instance, et les pseudo nova, soit les faits et moyens de preuve existant avant le jugement de première instance et dont il n'avait pas été fait état. Le droit cantonal reste libre de fixer le moment déterminant pour faire valoir ces éléments nouveaux. Les nova doivent cependant être admis au moins jusqu'au dépôt du mémoire de recours ou de la réponse au recours. Le Code de procédure civile neuchâtelois reprend l'article 138 CC en son article 398 alinéas 2 et 3. A l'alinéa 2, il précise que les parties peuvent invoquer des faits et des moyens de preuve nouveaux dans leur mémoire d'appel et de réponse et en son alinéa 3 que des conclusions nouvelles sont admises pour autant qu'elles soient fondées sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. On se montrera tout de même plus restrictif dans l'admission de pseudo nova qu'on n'admettra pas par exemple si leur omission en première instance est due à la négligence des parties (Message du Conseil fédéral à l'appui du Code de procédure civile fédéral, FF 2006 p. 6982). En l'espèce rien n'empêchait le demandeur, assisté par un mandataire professionnel, de requérir une expertise psychiatrique le concernant en première instance. En effet celui-ci relevait d'ores et déjà dans sa demande en modification de jugement de divorce (allégué 6) qu'il n'avait pas été procédé à une expertise psychiatrique dans le cadre de la procédure AI, bien qu'une telle expertise ait été préconisée par le Dr C., en cas d'échec des mesures de réadaptation. Il n'y a donc pas lieu de faire procéder à une telle expertise dans la procédure d'appel, ni de renvoyer la cause au premier juge pour qu'il en ordonne une.
4. Il ressort du dossier que l'état de santé du demandeur ne lui a plus permis d'exercer sa fonction de monteur de voies, ni aucune autre activité depuis le mois de juillet 2002, que le service médical des CFF l'a déclaré définitivement inapte à la fonction précitée le 7 août 2003 et qu'une réinsertion professionnelle aux CFF n'était pas possible ou prévisible jusqu'à l'échéance du droit au salaire, de sorte que cette entreprise a résilié les rapports de travail avec effet au 31 juillet 2004. Le demandeur s'est inscrit au chômage dès le 2 août 2004, sur la base d'un certificat médical établi par son médecin traitant, le Dr Z., le déclarant à nouveau apte à travailler à 100 % depuis le 1er août, à l'exception des travaux lourds (en raison d'une affection de la colonne vertébrale). Du 11 au 29 avril 2005, le demandeur a suivi un stage d'observation/bilan au CNIP destiné à déterminer sa capacité à intégrer une formation ou un emploi dans l'industrie ou l'artisanat, au terme duquel il a déclaré ne pas être motivé pour suivre une formation en mécanique ou en électrotechnique, ce manque d'intérêt étant confirmé par les observations du responsable. A compter du 27 février 2006, il a été engagé par l'office des emplois temporaires des ORP pour le compte de L'atelier Y.et affecté à divers travaux de recyclage. Il a quitté son poste de travail le 20 décembre 2006 et ne s'y est plus présenté sans raison ni justificatif. Les recherches d'emploi effectuées parallèlement se sont révélées infructueuses. Lors de son interrogatoire du 13 avril 2007, le demandeur a déclaré dépendre de l'aide des services sociaux depuis le mois de février 2007, lesquels lui versent 820 francs par mois et prennent en charge son loyer et ses primes d'assurance-maladie.
Au vu du parcours précité du recourant, c'est avec raison que le tribunal de première instance a considéré que la situation de l'intéressé s'était nettement dégradée depuis le prononcé du divorce. En revanche, la Cour de céans ne saurait se rallier au point de vue du premier juge lorsqu'il estime que le changement intervenu ne revêt pas un caractère assez durable pour justifier une modification du jugement de divorce. Certes, un revenu hypothétique du débiteur peut être pris en considération, mais seulement si la bonne volonté et la possibilité effective de gagner plus que le revenu actuel existent. Le montant du revenu hypothétique s'évalue selon les circonstances, notamment la formation, le marché de l'emploi, l'âge et l'état de santé (Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthode de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II p.77 ss, spéc. 82 et les références citées). En l'occurrence le recourant n'a pas de formation professionnelle; il est âgé de 49 ans et se trouve à l'écart du monde du travail depuis le mois de juillet 2002, mis à part les quelques mois d'activité à l'atelier Y. qui ne peuvent guère constituer une référence précieuse aux yeux d'un employeur potentiel. Dans ces conditions et au vu de la situation profondément dégradée du marché de l'emploi, qui ne paraît pas susceptible d'amélioration avant plusieurs années, il est illusoire d'attendre du recourant qu'il réalise un revenu mensuel net de 4'000 francs. Même en admettant que toute perspective de réinsertion ne peut être exclue, le recourant ne pourra guère trouver qu'un emploi peu qualifié et pas nécessairement exercé à plein temps ni d'une durée indéterminée. Un salaire mensuel net de 3'000 francs constitue sans doute le maximum réalisable par le recourant à moyen terme. Le fait nouveau, par rapport à l'époque où le jugement de divorce a été rendu, est constitué par le caractère durable – et non seulement transitoire – de la dégradation de la situation socioprofessionnelle de l'appelant. Sur la base d'un salaire mensuel net hypothétique de 3'000 francs et en application de la méthode dite abstraite qui, en présence d'un revenu moyen, consiste à calculer la contribution pour l'enfant sur la base d'un pourcentage de ce revenu – 25 à 27 % pour deux enfants – (ATF du 18 septembre 2007, 5A_84/2007 et les réf. cit.), les contributions d'entretien en faveur des enfants peuvent être arrêtées à 350 francs par enfant jusqu'à douze ans et à 400 francs jusqu'à la majorité ou l'achèvement d'une formation régulièrement menée, avec clause d'indexation et allocations familiales éventuelles en sus, la pension pour l'épouse étant supprimée. Le "dies a quo" des effets de la modification peut être fixé au dépôt de la demande (arrêt CC2 du 5.11.2007, CC 2006.120; ATF du 30 avril 2004, 5C.197/2003, cons. 3.1 et 117 II 368).
5. Au vu de ce qui précède, il se justifie de répartir par moitié entre les parties les frais judiciaires de première et de deuxième instances et de compenser les dépens.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Admet partiellement l'appel, en ce sens que, dès le 1er octobre 2006, la pension en faveur de l'intimée arrêtée par jugement de divorce du 23 juillet 2004 est supprimée et que les contributions d'entretien en faveur des enfants sont modifiées comme suit,
350 francs jusqu'à douze ans révolus,
400 francs de douze ans révolus jusqu'à la majorité ou jusqu'à l'achèvement d'une formation régulièrement menée,
allocations familiales éventuelles en plus,
avec indexation au coût de la vie au mois de janvier de chaque année, la première fois le 1er janvier 2010, en fonction de l'IPC du mois de novembre précédent, l'indice de base étant celui du mois de juillet 2009.
2. Arrête les frais de la procédure de première instance, avancés par l'Etat pour le compte de l'époux X., à 480 francs et les met par moitié à charge de chacune des parties.
3. Arrête les frais de la procédure d'appel, avancés par l'Etat pour le compte de l'époux X. à 660 francs et les met par moitié à charge de chacune des parties.
4. Compense les dépens des deux instances.
Neuchâtel, le 20 juillet 2009
Art. 129 CC
3. Modification par le juge
1 Si la situation du débiteur ou du créancier change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée; une amélioration de la situation du créancier n’est prise en compte que si une rente permettant d’assurer son entretien convenable a pu être fixée dans le jugement de divorce.
2 Le créancier peut demander l’adaptation de la rente au renchérissement pour l’avenir, lorsque les revenus du débiteur ont augmenté de manière imprévisible après le divorce.
3 Dans un délai de cinq ans à compter du divorce, le créancier peut demander l’allocation d’une rente ou son augmentation lorsque le jugement de divorce constate qu’il n’a pas été possible de fixer une rente permettant d’assurer l’entretien convenable du créancier, alors que la situation du débiteur s’est améliorée depuis lors.
Art. 2861 CC
V. Faits nouveaux
1 Le juge peut ordonner que la contribution d’entretien soit augmentée ou réduite dès que des changements déterminés interviennent dans les besoins de l’enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie.
2 Si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d’entretien à la demande du père, de la mère ou de l’enfant.
3 Le juge peut contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins extraordinaires imprévus de l’enfant le requièrent.2
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237 264; FF 1974 II 1). 2 Introduit par le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118 1142; FF 1996 I 1).