A. W., né le 18 avril 1896, a épousé, le 27 septembre 1941, R., née le 1er octobre 1910 et aucune descendance n'est issue de cette union. W. avait un frère, A. W., né en 1899 et une sœur, C. S. née W., née en 1897, laquelle a épousé R. S., union dont sont issus trois enfants, V. S., née en 1935, M. S., né en 1937 et S. S., née en 1938.
W. est décédé à Neuchâtel le 7 janvier 1982. Par testament du 4 août 1977 (D.4/6), il avait notamment disposé ce qui suit :
"Art.2
Je réduis à leur réserve ma sœur C. S. née W., à Schaffhouse, et mon frère A. W., à Schaffhouse. Je prescris que ma sœur et mon frère recevront leur réserve sur mes biens en effets et titres.
Art.3
Mon épouse, R., outre sa réserve et à part les legs que je pourrais ordonner, (sic) l'entière quotité de ma succession.
Art.4
Je grève mon épouse de l'obligation de rendre à son décès ce qui restera des biens recueillis dans ma succession, aux trois enfants (V. S., M. S. et S. S.) de ma sœur, C. S. née W., par tête, surtout les biens immobiliers. Je la dispense de toute sûreté.
Art.7
Je désigne comme exécuteur testamentaire Me X., notaire à Neuchâtel ou son successeur".
Par convention de partage du 24 juin 1983 (D.4/7) établie par l'exécuteur testamentaire, R., C. S. née W. S. et A. W., tous trois héritiers institués, ont arrêté la répartition des biens de la succession; le partage a été effectué selon la convention précitée et un compte final a été remis par l'exécuteur testamentaire le 9 janvier 1984 (D.4/10).
A. W. est décédé le 7 février 1986, C. S. née W. le 4 avril 1993 et R. le 3 février 1997; cette dernière a laissé pour héritiers institués ses deux neveux, fils de son frère prédécédé, G. R. et U. R. (D.4/12). Par son testament du 17 mai 1986, elle avait désigné Me Y., avocat et notaire à Neuchâtel, en qualité d'exécuteur testamentaire (D.9/7). Une importante divergence d'opinion est apparue, s'agissant du partage de la succession de R., entre les héritiers appelés de W. d'une part et les héritiers institués de R. d'autre part (D.4/12). En effet, lors du partage de la succession de W., les espèces et titres recueillis par R. et objet de la substitution fidéicommissaire ont été déposés sur un compte ouvert à cet effet auprès de la banque Z., portant le no …. Ce compte comportait des fonds en espèces (rubrique …) et un dépôt de titres portant la rubrique "spécial" (no …) (D.4/15-1 à 15-17). Les héritiers appelés de W. estiment que l'intégralité du compte de dépôt spécial de R. leur revient de plein droit, la substitution fidéicommissaire portant sur les titres et espèces composant ledit dépôt ainsi que sur leurs remplois, et non seulement sur leur contre-valeur au jour du décès de W., comme le soutiennent les héritiers institués de R. et l'exécuteur testamentaire de celle-ci (D.4/18, 20, 22).
B. Par demande du 18 août 2000, M. S., S. S. et V. S. ont ouvert action en pétition d'hérédité devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal de Neuchâtel, contre G. R., U. R. et Y. en prenant les conclusions suivantes :
"1. Constater que la substitution fidéicommissaire de la succession de W. en faveur des demandeurs porte sur la part de propriété commune de feue R. sur les articles no a et b du cadastre de Schaffhouse;
2. Constater que la substitution fidéicommissaire de la succession de W. en faveur des demandeurs porte sur l'intégralité des espèces sur le compte no … et des titres du dépôt spécial no … auprès de la banque Z. existant au décès de W. et leurs remplois intervenus;
3. Condamner les défendeurs à transférer aux demandeurs la part de propriété commune de feue R. sur les articles du cadastre de Schaffhouse, soit, la part de 1/3 sur l'article a et la part de 1/2 sur l'article b;
4. Condamner les défendeurs à restituer aux demandeurs l'intégralité des espèces sur le compte no … et des titres du dépôt spécial no … auprès de la banque Z. existant au décès de W. et leurs remplois intervenus;
5. Avec suite de frais et dépens".
Des mesures provisoires ont également été requises.
C. Le 11 octobre 2000, Me Y., exécuteur testamentaire de R. (ci-après : le troisième défendeur), a déposé un moyen préjudiciel, en prenant pour conclusions :
"1. Déclarer irrecevables l'action en pétition d'hérédité et ses conclusions dirigées contre le troisième défendeur.
2. Déclarer irrecevables les mesures provisoires et leurs conclusions dirigées contre le troisième défendeur.
3. Condamner les demandeurs aux frais et dépens de votre décision sur moyen préjudiciel".
Le troisième défendeur fait valoir en substance que l'action en pétition d'hérédité n'est pas ouverte contre tout possesseur, mais exclusivement contre le possesseur qui a un droit propre à la succession. Il ajoute que si, à l'ouverture de la substitution, les héritiers appelés paraissent avoir l'action en pétition d'hérédité contre le grevé puis ses héritiers, ceux-ci ont toutefois seuls la qualité pour défendre, à l'exclusion de l'exécuteur testamentaire qui n'est pas un possesseur originaire, mais un possesseur dérivé, ne détenant les biens de la succession que par sa désignation d'exécuteur testamentaire. Ainsi, le troisième défendeur estime ne pas avoir la qualité pour défendre, de par la nature même de l'affaire, puisqu'il ne fait valoir lui-même aucun droit successoral et ne possède pas non plus sans cause.
D. Dans leur réponse à moyen préjudiciel, les demandeurs concluent au rejet de celui-ci, sous suite de frais et dépens. Ils invoquent en bref que, si l'exécuteur testamentaire n'a pas la qualité pour défendre dans l'action en pétition d'hérédité, parce qu'il détient les biens de la succession de par sa désignation, la portée de cette règle demeure limitée au contentieux qui naîtrait dans le cadre de la liquidation de la succession entre les héritiers et l'exécuteur testamentaire de celle-ci. En revanche, dans le cas d'espèce, le troisième défendeur bénéficie de la qualité pour défendre, les demandeurs n'agissant pas en qualité d'héritiers dans la succession de R., mais d'appelés dans celle de W.. Le troisième défendeur n'ayant pas qualité d'exécuteur testamentaire dans la succession de W., ne peut se prévaloir d'un titre spécial légitimant la possession des biens réclamés, sa qualité d'exécuteur testamentaire dans la succession de R. étant inopérante à cet égard. Selon les demandeurs, le troisième défendeur apparaît ainsi, dans le cadre de l'action en pétition d'hérédité qu'ils ont introduite, non pas comme un exécuteur testamentaire, mais un possessor pro possessore, soit un tiers détenant sans droit spécial des objets qui dépendent de la succession de W..
E. Les deux premiers défendeurs renoncent à répondre formellement au moyen préjudiciel soulevé par l'exécuteur testamentaire, dans la mesure où ce problème ne les concerne pas directement, leur mandataire indiquant toutefois que le moyen préjudiciel lui paraît bien fondé.
CONSIDER A N T
1. Aux termes de l'article 161 al.1 litt.a CPC, sont proposés d'entrée de cause et cumulativement, avant tout débat au fond, sous peine de péremption, les moyens qui se rapportent à la compétence du juge saisi. Selon l'article 162 CPC, et bien que faisant partie des moyens de fond, peuvent en outre être proposés sous forme de moyen préjudiciel ceux qui se rapportent notamment à la qualité pour agir ou pour défendre. En l'espèce le moyen préjudiciel soulevé par le troisième défendeur est donc recevable, et ressortit à la compétence de la Cour civile (art.164 CPC).
2. L'action en pétition d'hérédité est une action propre au droit des successions, par laquelle un héritier légal ou institué peut exiger de personnes extérieures à la communauté héréditaire la remise de biens dépendant de la succession (Guinand / Stettler, Droit civil II, successions, n.415). L'action appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des biens qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur (art.598 al.1 CC; Guinand/Stettler, op.cit., n.418). Selon la jurisprudence (ATF 91 II 327, SJ 1966, p.376), la loi laisse au juge le soin de déterminer la qualité pour défendre dans chaque espèce particulière. C'est en effet à dessein que le législateur n'a donné aucune précision sur la qualité pour défendre. Il ressort de l'exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de justice et police, que l'action appartient à toute personne qui s'estime autorisée à exercer, comme héritier légal ou institué, des droits supérieurs à ceux du possesseur, l'action pouvant dès lors être dirigée non seulement contre celui qui possède en vertu d'un titre successoral, mais contre tout détenteur, c'est-à-dire contre toute personne à laquelle le demandeur croit pouvoir opposer un droit préférable. Le caractère de l'action en pétition d'hérédité est ainsi ramené à celui du droit du demandeur, ce qui suffira en pratique. La personne du défendeur peut, sans inconvénient, être laissée incertaine, d'autant plus que cette incertitude sera souvent inévitable (SJ 1966, p.376). Selon une partie de la doctrine, l'action en pétition d'hérédité peut être dirigée contre tout possesseur (Forni/Piatti, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n.6 ad art.598 CC) ou contre quiconque détient la succession ou des objets qui en dépendent, ceci sans droit ou en vertu d'un droit sur lequel l'emporte la qualité d'héritier du demandeur (Guinand/Stettler, op.cit., n.419). Selon Escher (ZK, n.6-8 ad art.598 CC), l'action en pétition d'hérédité ne peut être intentée contre tout possesseur mais seulement contre celui qui justifie sa possession par son propre droit d'héritier ou qui ne la fonde sur aucun titre, c'est-à-dire contre le possessor pro herede ou le possessor pro possessore. Elle ne peut en revanche être dirigée contre le possesseur qui fait valoir un titre spécial, par exemple contre celui qui a acquis la propriété du défunt lui-même par achat ou d'une autre manière, ni contre celui qui invoque un droit propre sur la chose, par exemple en affirmant que le défunt la lui a volée. La jurisprudence admet toutefois l'action en pétition d'hérédité dans une telle hypothèse, le juge devant pouvoir examiner à titre préjudiciel la validité du titre spécial allégué (SJ 1993, p.557-558). Selon une partie de la doctrine, l'exécuteur testamentaire dispose en principe de la qualité pour défendre dans l'action en pétition d'hérédité; cette dernière devrait toutefois être privée de fondement par le fait qu'il exerce un pouvoir d'administration et de possession exclusive sur le patrimoine successoral (Guinand/Stettler, op.cit., n.438; Karrer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n.83 ad art.518 CC); toutefois, selon d'autres avis, l'exécuteur testamentaire n'a pas la légitimation passive dans le cadre d'une action en pétition d'hérédité (Escher, op.cit., n.29 ad art.518 CC).
3. En l'espèce, les demandeurs sont héritiers appelés dans la succession de W. et, bien qu'ils reçoivent en principe les biens "de la main" de la grevée, soit R., ils ne succèdent pas à cette dernière mais au disposant (Guinand/Stettler, op.cit., n.186; Escher, op.cit., n.1 ad art.492 CC). Le patrimoine, objet de la substitution fidéicommissaire, devient propriété des héritiers appelés de W., de par la loi, dès le décès de la grevée et ne fait pas partie de la succession de cette dernière (Escher, op.cit., n.6-7 ad art.492 CC). Ainsi, le troisième défendeur, exécuteur testamentaire dans la succession de R., ne dispose nullement d'un pouvoir d'administration et de possession exclusif sur le patrimoine précité, de nature à le priver de la qualité pour défendre dans le cadre de l'action en pétition d'hérédité introduite devant la Cour de céans, ou à priver d'emblée de fondement cette action à son égard. La doctrine reconnaît à l'exécuteur testamentaire la qualité pour agir et pour défendre en son nom, lorsque les droits ou les obligations de la succession sont litigieux (Guinand/Stettler, op.cit., n.438) ou si un litige concerne des prétentions que des tiers élèvent contre la succession, c'est-à-dire contre les héritiers, en application analogique des règles relatives à l'administration officielle de la succession à laquelle il appartient notamment de déterminer dans toute la mesure nécessaire les droits et obligations du défunt (Tuor/Picenoni, BK, volume III, 1, n.35 ad art.518 CC). En l'espèce, c'est la détermination des biens, objet de la substitution fidéicommissaire, qui est litigieuse, soit l'étendue de l'obligation de restitution de la succession de R. aux demandeurs, héritiers appelés dans la succession de W., de sorte qu'il n'y a aucun motif d'exclure la qualité pour défendre de l'exécuteur testamentaire de R., troisième défendeur.
4. Mal fondé, le moyen préjudiciel doit être rejeté, les frais et dépens étant mis à charge du troisième défendeur.
Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE
1. Rejette le moyen préjudiciel soulevé par le troisième défendeur.
2. Condamne le troisième défendeur aux frais du moyen préjudiciel par 2'200 francs.
3. Condamne le troisième défendeur à verser aux demandeurs une indemnité de dépens de 2'000 francs.