Luzern Verwaltungsgericht Verwaltungsrechtliche Abteilung 25.08.2000 V 00 52 (2000 II Nr. 13)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Verwaltungsgericht Abteilung: Verwaltungsrechtliche Abteilung Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen Entscheiddatum: 25.08.2000 Fallnummer: V 00 52 LGVE: 2000 II Nr. 13 Leitsatz: § 5 Abs. 2, § 28 Abs. 1 lit. a öBG; § 8 lit. d öBV. Selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen (Präzisierung der Rechtsprechung). Die massgeblichen Zuschlagskriterien und ihre Reihenfolge gehören zwingend zum Mindestinhalt der Ausschreibungsunterlagen.

Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Aus den Erwägungen: 4. - a) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss § 8 lit. d öBV seien in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote berücksichtigt würden, aufzuführen. Diese Bestimmung sei verletzt worden, indem das Vermessungsamt in den Submissionsunterlagen bloss in genereller Weise auf die §§ 4 und 5 öBG verwiesen habe. Die konkreten Zuschlagskriterien sowie weitere relevante Punkte seien nicht ersichtlich gewesen. Bei der Auswertung der Offerten seien dann gar Kriterien angewandt worden, die nicht einmal in § 5 öBG enthalten seien. Schliesslich habe das Vermessungsamt eine Gewichtung der einzelnen Kriterien vorgenommen, welche vorher nicht angekündigt worden sei. b) Die im Einzelfall von der Auftraggeberin als massgeblich erachteten Zuschlagskriterien «einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote berücksichtigt werden» gehören zwingend zum Mindestinhalt der Ausschreibungsunterlagen (§ 8 lit. d öBV). Nur mit diesen Angaben kann dem im Beschaffungswesen zentralen Grundsatz der Transparenz nachgelebt werden (LGVE 1999 II Nr. 13 Erw. 3c; zur Bedeutung des Grundsatzes der Transparenz vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 218-222). Die Anbieter haben Anspruch darauf, zum Voraus alle minimalen und sachdienlichen Informationen zu kennen, die ermöglichen, ein gültiges Angebot einzureichen, das den von der Vergabebehörde aufgestellten Anforderungen voll entspricht. Ferner soll damit auch jede Gefahr von Missbrauch und Manipulationen von Seiten der Auftraggeberin verhindert werden. c) Unter Ziff. 1.7 «Grundsätze» hielten die Ausschreibungsunterlagen Folgendes fest:

Grundsätzlich wird die beschränkte Submission nach dem Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen durchgeführt SRL Nr. 733. Es wird insbesondere auf § 4 Vergabegrundsatz und § 5 Vergabekriterien hingewiesen. Das hier gewählte Vergabeverfahren erfolgt nach § 8, das Einladungsverfahren.

Obwohl in den Ausschreibungsunterlagen die konkreten Zuschlagskriterien fehlten und auch die übrigen, für die Beurteilung der Angebote relevanten Gesichtspunkte keine Erwähnung fanden, beanstandet dies der Beschwerdeführer erst in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Zuschlag. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Rüge rechtzeitig erfolgt ist, wobei sich vorab die Frage der Anfechtbarkeit von Ausschreibungsunterlagen stellt. Das Verwaltungsgericht ist in seinen bisher publizierten Entscheiden unter Hinweis auf § 28 Abs. 1 lit. a öBG davon ausgegangen, Ausschreibungsunterlagen seien selbständig anfechtbar, ohne dies allerdings näher zu begründen (LGVE 1999 II Nr. 13 Erw. 3c und Nr. 14 Erw. 4b). Gemäss § 28 Abs. 1 lit. a öBG können Ausschreibungen innert zehn Tagen seit Publikation mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständig angefochten werden, obwohl sie keine Verfügungen im Sinne des öBG darstellen (vgl. die abschliessende Aufzählung von § 27 Abs. 1 öBG; Botschaft zum öBG, in: Verhandlungen des Grossen Rates [GR] 1998, S. 312). Es fragt sich, ob die Ausschreibungsunterlagen von dieser Rechtsschutzbestimmung ebenfalls erfasst werden. Dem Gesetz selbst ist dazu keine klare Antwort zu entnehmen. Der Begriff der Ausschreibungsunterlagen findet sich einzig in der öBV; unter «2. Ausschreibung und Angebot» wird dort der Mindestinhalt der Ausschreibung (§ 7) und der Ausschreibungsunterlagen (§ 8) definiert. Aus diesen beiden Bestimmungen ist ersichtlich, dass die Ausschreibungsunterlagen die Ausschreibung näher ausführen und somit als Bestandteil davon bezeichnet werden können. Es rechtfertigt sich deshalb, die selbständige Anfechtbarkeit von Ausschreibungsunterlagen gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. a öBG in Verbindung mit § 7 und 8 öBV zu bejahen. Diese Lösung wird auch gestützt durch die Ausführungen in der Botschaft zum öBG. Gemäss dieser haben die Verfahrensregeln des öBG eine transparente, aber auch effiziente Vergabe bei öffentlichen Beschaffungen und mithin die Vermeidung von unnötigem Verwaltungsaufwand und von ungebührlichen Verzögerungen beim Vollzug der Vergabeentscheide zum Ziel. Zu § 28 öBG wird ausgeführt, dass neben den Verfügungen gemäss § 27 öBG auch schon die Ausschreibung anfechtbar sein soll, da es wenig Sinn machen würde, allfällige Mängel einer Ausschreibung erst nach dem Zuschlag rügen zu können, da im Fall der Gutheissung einer Beschwerde das gesamte Verfahren wiederholt werden müsste (Botschaft, a.a.O., S. 310 und 312). Im Rat blieben diese Ausführungen unbestritten. Gerade mit Blick auf eine effiziente Abwicklung der öffentlichen Beschaffungen rechtfertigt sich die selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen. So sind zum Beispiel die Zuschlagskriterien erst in den Ausschreibungsunterlagen zwingend aufzuführen und nicht bereits in der Ausschreibung selbst. Würde man bloss die Ausschreibung im engeren Sinn (gemäss § 7 öBV) als anfechtbar erachten, hätte dies zur Folge, dass die Rüge fehlender oder ungeeigneter Zuschlagskriterien erst in der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung geltend gemacht werden könnte. Eine solche Lösung würde dem Ziel eines effizienten Vergabeverfahrens fundamental widersprechen. Beim Einladungsverfahren, wo keine Ausschreibung stattfindet, sondern die Ausschreibungsunterlagen direkt an ausgewählte potentielle Anbieter versandt werden, ist die selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen gar die einzige Möglichkeit, nicht bis zum Zuschlag zuwarten zu müssen, um allfällige Mängel der Ausschreibung geltend zu machen (vgl. zum Ganzen auch BGE 125 I 203 ff.). d) Obwohl die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfechtbar sind, hat es der Beschwerdeführer unterlassen, die Mängel unverzüglich geltend zu machen, sondern brachte die entsprechenden Rügen erst in der Beschwerde gegen den Zuschlag vor. Es stellt sich die Frage, ob diese Vorbringen nicht zu spät erfolgen und das Rekursrecht somit verwirkt ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Entscheide, die selbständig anfechtbar sind (Verfügungen gem. § 27 Abs. 1 öBG sowie Ausschreibungen), nicht mehr im Rahmen einer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung angefochten werden können (Botschaft, a.a.O., S. 312). Eine gegenteilige Lösung würde dem Gebot eines effizienten Vergabeverfahrens zuwiderlaufen und dieses unnötig in die Länge ziehen (s. auch Erw. 4c). Dies muss zumindest hinsichtlich der Beschwerden gegen die Ausschreibung selber gelten, deren Anfechtbarkeit im öBG ausdrücklich geregelt ist. Bei den Ausschreibungsunterlagen wäre diese Folge indes rechtlich fragwürdig. Ihre Anfechtbarkeit ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, sondern muss sinngemäss daraus abgeleitet werden. Auch bezüglich der Anfechtungsfrist, des wohl unterschiedlichen Fristbeginns und der Kürze der Frist bei meist umfangreichen Ausschreibungsunterlagen ergäben sich erhebliche Unklarheiten und Schwierigkeiten. Es ist daher fraglich, ob die Nichtanfechtung der Ausschreibungsunterlagen auch die Unzulässigkeit zur Folge hat, solche Rügen erst bei der Anfechtung der Zuschlagsverfügung vorzubringen. Immerhin kann unter Umständen aufgrund von Treu und Glauben eine Pflicht zur sofortigen Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen mit Verwirkungsfolge im Unterlassungsfall bestehen (vgl. dazu etwa Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 47 zu § 19). Die Frage kann letztlich aber offen gelassen werden, da die hier massgeblichen Rügen ohnehin noch zulässig sind. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, unterliess es das Vermessungsamt, in den Ausschreibungsunterlagen die massgeblichen Zuschlagskriterien zu nennen und die später bei der Bewertung der Angebote angewandte Beurteilungsmatrix bekannt zu geben. Dadurch wurde nicht bloss eine Formvorschrift verletzt, sondern gleichzeitig auch in klarer Weise gegen das Gebot der Transparenz verstossen (s. Erw. 5). Zur Problematik der Verwirkung des Rekursrechtes hat das Freiburger Verwaltungsgericht in einem vergleichbaren Fall unlängst festgehalten, es gehe nicht an, in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Zuschlag den Einwand nicht (mehr) zuzulassen, die Zuschlagskriterien hätten in den Ausschreibungsunterlagen gefehlt, unter dem Vorwand, man hätte ihn im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung erheben müssen. Denn das Fehlen von Zuschlagskriterien stelle einen Verstoss gegen das Gebot der Transparenz dar, der sich über die Ausschreibung hinaus auf das ganze Vergabeverfahren auswirke. In diesem Sinn könne der Einwand in einem Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag geltend gemacht werden, selbst wenn er bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorgebracht werden können. Im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr gerügt werden könne dagegen, ein in der Ausschreibung korrekt veröffentlichtes Kriterium sei ungeeignet; ein solcher Einwand sei unmittelbar mit Beschwerde gegen die Ausschreibung zu erheben (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 18.6.1999, in: AJP 2000 S. 689f. und BR 1999 S. 148). Dieser Praxis ist grundsätzlich zuzustimmen. Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit den Ausschreibungsunterlagen die fehlenden Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie die fehlende Bekanntgabe der Beurteilungsmatrix, wie sie bei der Bewertung der Angebote verwendet wurde. Solche Rügen können in jedem Fall nachträglich vorgebracht werden. Zudem konnten die Rügen, die Gewichtung sei nicht gemäss der Reihenfolge im Gesetz vorgenommen worden und es seien zusätzliche Kriterien oder eine zuvor nicht bekanntgegebene Beurteilungsmatrix angewendet worden, mangels Kenntnis gar nicht vorher vorgebracht werden. Im hier strittigen Fall wurde die Bewertung durch das Vermessungsamt nicht der Reihenfolge in § 5 Abs. 2 öBG entsprechend gewichtet (so wurde der Preis mit dem Faktor 10, die Qualität aber bloss mit dem Faktor 5 multipliziert, vgl. nachfolgende Erw. 5d). Zudem erfolgte die Beurteilung anhand einer detaillierten Beurteilungsmatrix, die erst nachträglich erstellt wurde. Auf diese Rügen ist daher einzutreten. Auch drängen sich einige grundsätzliche Ausführungen zum Mindestinhalt der Ausschreibungsunterlagen auf. 5. - a) Wie bereits erwähnt, gehören die Zuschlagskriterien «einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote berücksichtigt werden» zum zwingenden Mindestinhalt der Ausschreibungsunterlagen. Es fragt sich, wie in einem Fall wie dem vorliegenden, wo den Offertunterlagen keine Vergabekriterien zu entnehmen sind, zu verfahren ist. Das Vermessungsamt führt hiezu aus, in den Ausschreibungsunterlagen sei ausdrücklich auf § 5 öBG hingewiesen worden und bei der Auswertung der Offerten seien ausschliesslich gesetzliche Vergabekriterien zur Anwendung gekommen. Es stellt sich die Frage, ob beim Fehlen jeglicher Zuschlagskriterien nicht ohne weiteres die gesetzlichen Kriterien von § 5 Abs. 2 öBG anwendbar sind. Eine derartige Lösung wurde in LGVE 1999 II Nr. 13 Erw. 3c und 14 Erw. 4b angedeutet; ob sie nach eingehender Prüfung jedoch haltbar sei, konnte damals offen gelassen werden. Im Sinne einer Klarstellung der Rechtsprechung ist hier darüber zu entscheiden. b) Gemäss § 5 Abs. 2 öBG ergibt sich das wirtschaftlich günstigste Angebot «aus dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, wobei insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt oder besonders gewichtet werden können: Qualität, Preis, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen, Kundendienst, Infrastruktur, Erfahrung, Bonität, Betriebskosten, Folgekosten, technischer Wert, Zweckmässigkeit, Dauerhaftigkeit, Ökologie und Umweltverträglichkeit, Ästhetik, Kreativität». Die Botschaft hält dazu Folgendes fest (a.a.O., S. 302):

«Für die Beurteilung, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, ist das beste Preis-Leistungs-Verhältnis massgebend (...). Dabei können verschiedene Kriterien herangezogen werden. Sie sind in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben und haben sich am wirtschaftlichen Nutzen des zu beurteilenden Angebots für die vergebenden Beschaffungsstellen zu orientieren; sie dürfen nicht auftragsfremde Elemente beinhalten, die zu einer Ungleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter führen können. Im Vordergrund stehen jene Kriterien, die zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses geeignet sind. Die wichtigsten sind in Absatz 2 beispielhaft, also nicht abschliessend aufgezählt. Daneben können aber - je nach Beschaffung - auch noch weitere Kriterien herangezogen werden, wenn sie für eine Beschaffung erheblich oder besonders wichtig sind. (...) Alle Kriterien sind vorgängig ausdrücklich festzulegen und bekanntzugeben. Dies wird vom Binnenmarktgesetz verlangt und soll ein transparentes Vergabeverfahren gewährleisten.» [Hervorhebungen durch das Gericht]

Bereits diese Erläuterungen erhellen, dass es sich bei den in § 5 Abs. 2 öBG aufgeführten Kriterien bloss um eine beispielhafte, nicht abschliessende Aufzählung handelt. Dies ergibt sich auch aus den Beratungen der vorberatenden Kommission des Grossen Rates (vgl. Kommissionsprotokoll der Sitzung vom 29.5.1998, S. 12f.). Im Grossen Rat wurde § 5 Abs. 2 öBG diskussionslos gemäss Fassung des Regierungsrates genehmigt (GR 1998 S. 970 und 1331). Die unmissverständlichen Ausführungen in der Botschaft sowie der Umstand, dass § 5 Abs. 2 öBG vom Parlament unverändert übernommen wurde, machen klar, dass die Annahme, bei fehlenden Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen könnten ohne weiteres die im Gesetzestext aufgeführten Kriterien herangezogen und entsprechend ihrer Reihenfolge gewichtet werden, keine gesetzliche Stütze findet. Wie auch das Bundesgericht in BGE 125 II 86 ff. (Pra 1999 Nr. 105) festgehalten hat, verlangt der Grundsatz der Transparenz, dass die Zuschlagskriterien und ihre Rangfolge oder relative Bedeutung bereits zum Voraus bekannt gegeben werden. Ergänzend sei angemerkt, dass ein reiner Verweis auf die gesetzlichen Kriterien auch aus materiellen Gründen in der Regel nicht sachgerecht ist. Die für eine konkrete Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien müssen nämlich geeignet sein, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren. Die Zuschlagskriterien müssen somit auf die konkrete Beschaffung zugeschnitten sein. Mit einem generellen Verweis auf § 5 Abs. 2 öBG bzw. einer subsidiären Anwendung der darin beispielhaft aufgezählten Kriterien kann dies aber meistens nicht erreicht werden. So ist es z.B. schwer vorstellbar, dass die Kriterien Kundendienst, Erfahrung, Ästhetik oder Kreativität (um nur einige zu nennen), bei jeder Art von Beschaffung ein taugliches Mittel sind, um das günstigste Angebot zu ermitteln. Die Unzulänglichkeit eines generellen Verweises auf § 5 Abs. 2 öBG zeigt sich bei der vorliegenden Beschaffung in geradezu exemplarischer Weise; einerseits kamen - mangels Eignung zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots - nicht alle der im Gesetz aufgeführten Vergabekriterien zur Anwendung, andererseits wurden diese, wie bereits erwähnt, auch nicht der Reihenfolge in § 5 Abs. 2 öBG entsprechend gewichtet. c) Gemäss § 8 lit. d öBV sind in den Ausschreibungsunterlagen nicht nur die Zuschlagskriterien bekannt zu geben, sondern auch alle sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote berücksichtigt werden. Zu diesen sonstigen Gesichtspunkten, die den Anbietern vorgängig bekannt zu geben sind, zählen auch eine Beurteilungsmatrix sowie Unterkriterien, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur Anwendung kommen. Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Beurteilungskriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebots ein. Zwar schadet die Tatsache allein, dass die Vergabebehörde keine Beurteilungsmatrix erstellt hat, der fraglichen Beschaffung nicht. Der Grundsatz der Transparenz erfordert jedoch, dass die Vergabebehörde die Gewichtung der Angebote nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien beurteilt. Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gemacht wurden, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig (Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK], Entscheid vom 3.9.1999, in: VPB 2000 Nr. 64.30 Erw. 3, vgl. auch BR 1999 S. 141; zudem mehrere kantonale Entscheide in BR 1999 S. 142 ff.). Mit der Pflicht zur Bekanntgabe der massgeblichen Zuschlagskriterien und der weiteren für die Beurteilung der Angebote relevanten Punkte soll der Gefahr des Ermessensmissbrauchs bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes begegnet werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 467). d) Im vorliegenden Fall bediente sich das Vermessungsamt bei der Bewertung der Angebote einer Beurteilungsmatrix, welche den Offerenten vorgängig nicht bekannt gegeben worden war. Diese hatten somit nicht nur keine Kenntnis von den Vergabekriterien, die das Vermessungsamt später zur Anwendung brachte, sondern konnten auch nicht wissen, dass diese mit einer Skala von 1 bis 10 bewertet und anschliessend unterschiedlich gewichtet werden (z.B. Preis mit dem Faktor 10, Qualität/Verfahren mit dem Faktor 5). Auch dieses Verwenden einer Beurteilungsmatrix, welche nicht bekannt gegeben wurde, stellt einen klaren Verstoss gegen § 8 lit. d öBV und das Gebot der Transparenz dar. Daran vermag der vom Vermessungsamt erhobene Einwand nichts zu ändern, eine Beurteilungsmatrix lasse sich meist erst nach Vorliegen der Offerten erstellen. Gerade die nachträgliche Erstellung eines Bewertungsschemas birgt die Gefahr, dass das dabei vorhandene Ermessen im Hinblick auf ein bestimmtes Ergebnis ausgenützt wird. Im Übrigen lässt sich ein objektives und damit nachvollziehbares Beurteilungsschema meist durchaus im Voraus erstellen, insbesondere bei Arbeiten, die in ähnlicher Art häufig vergeben werden. Dies trifft auch für die hier angewendete Beurteilungsmatrix zu. Ergänzend sei noch auf ein hier vor allem ausschlaggebendes Element der Bewertung hingewiesen. Unter dem Kriterium «Qualität/Verfahren» hat das Vermessungsamt hier offensichtlich in erster Linie den Umstand gewichtet, ob die Digitalisierung bildschirmgestützt oder manuell erfolgen sollte. Das bildschirmgestützte Verfahren wurde dabei offensichtlich derart viel besser bewertet, dass ein Unternehmer, der wie der Beschwerdeführer offenbar nicht über die erforderliche Software verfügt, nur bei sehr grossen Preisdifferenzen eine Chance auf den Zuschlag hatte. Ob eine solche Bewertung sich im Rahmen des der Vergabeinstanz zustehenden Ermessens hielt, muss hier nicht weiter geprüft werden. Dieses Beispiel zeigt jedoch klar, dass im Hinblick auf ein faires und transparentes Verfahren solch entscheidende Gewichtungen im Voraus bekannt zu geben sind. e) Die Pflicht der Vergabebehörde zur vorgängigen Bekanntgabe aller Kriterien, die bei der Beurteilung der Angebote eine Rolle spielen, bedeutet jedoch nicht, dass bei jeder Beschaffung eine Beurteilungsmatrix angewendet werden muss. Das Verwaltungsgericht hat es bis anhin als genügend erachtet, dass die Vergabekriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt werden. Will die Vergabebehörde jedoch eine Matrix oder andere Hilfsmittel zur Beurteilung der Angebote anwenden oder bestimmte Verfahren deutlich bevorzugen, ist dies nach dem Grundsatz der Transparenz und im Sinne der Rechtssicherheit in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen - ebenso wie die konkret massgeblichen Zuschlagskriterien - bekannt zu geben.