Luzern Aufsichtsbehörden und Kommissionen 03.11.2008 AR 08 73 (2008 I Nr. 39)

Rechtsprechung Luzern

Instanz: Aufsichtsbehörden und Kommissionen Abteilung: Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte Rechtsgebiet: Anwaltsrecht Entscheiddatum: 03.11.2008 Fallnummer: AR 08 73 LGVE: 2008 I Nr. 39 Leitsatz: Art. 8 lit. d BGFA. Anforderungen an die statutarischen Regelungen und die übrige Organisation der Anwaltsgesellschaft in der Rechtsform einer AG. Rechtskraft: Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Entscheid: Art. 8 lit. d BGFA. Anforderungen an die statutarischen Regelungen und die übrige Organisation der Anwaltsgesellschaft in der Rechtsform einer AG.

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Bereits im Anwaltsregister des Kantons Luzern eingetrage Rechtsanwälte meldeten der Aufsichtsbehörde, dass sie neu als Angestellte der X. AG tätig seien. Sie reichten die Statuten und weitere Dokumente dieser Gesellschaft ein. Die Aufsichtsbehörde überprüfte, ob die Voraussetzungen für den Eintrag im Anwaltsregister weiterhin gegeben sind.

Aus den Erwägungen: 7.- Zweck der X. AG ist gemäss § 2 ihrer Statuten das Erbringen von Rechtsdienstleistungen im In- und Ausland durch in der Schweiz registrierte Anwälte und andere qualifizierte Berater sowie damit verbundene Tätigkeiten. Die Gesellschaft kann in den Kantonen, in denen dies zulässig ist, Notariatsdienstleistungen anbieten. Indem auch andere qualifizierte Berater im Namen der Gesellschaft Rechtsdienstleistungen anbieten können, wenngleich bis heute keine derartigen Personen angestellt worden sind, ist durchaus möglich, dass auch Nicht-Anwälte oder nicht registrierte Anwälte Aktionäre der X. AG werden. Rechtsanwalt A. hielt gemäss Partner-Arbeitsvertrag vom 30. September 2008 zumindest im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages 100 % der Aktien der Gesellschaft. Ob dies heute noch der Fall ist und vor allem ob dies auch künftig so der Fall sein wird, ist jedoch ungewiss. Nicht-Anwälte, die sich allenfalls an der X. AG als Aktionäre beteiligen, haben ihre Bemühungen in der Gesellschaft aber gemäss den Statuten auf Rechtsdienstleistungen und damit verbundene Tätigkeiten zu beschränken, womit der Charakter der Gesellschaft als Anwaltskanzlei gewahrt bleibt.

8.- Dass die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der Berufsregeln des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) zu erfolgen hat, wird in den Statuten nicht eigens erwähnt. Erst im Organisationsreglement wird im Abschnitt 3.4 in einem Absatz 10 der Verwaltungsrat ermächtigt, Reglemente und Weisungen über die Grundsätze der Mandatsannahme und Praxisausübung zu erlassen, welche sicherstellen, dass die Praxisausübung unter Beachtung der berufsrechtlichen Pflichten nach Bundes- und kantonalem Recht sowie der Standesregeln erfolgt. In den Arbeitsverträgen wird dann ausdrücklich auf die Berufsregeln nach BGFA verwiesen, welche bei Widersprüchen und Inkonsistenzen vorgehen. Die Angestellten B. und C. werden noch ausdrücklich auf das Anwaltsgeheimnis nach Art. 13 BGFA bzw. Art. 321 StGB hingewiesen.

Bei einer Anwalts-Gesellschaft angestellte registrierte Anwälte unterstehen auch ohne speziellen Hinweis den Berufsregeln des BGFA. Zusammen mit der Zürcher Aufsichtsbehörde (ZR 105 [2006] Nr. 71 E. IV 2.4) und abweichend von der Obwaldner Behörde kann daher darauf verzichtet werden zu verlangen, dass in den Statuten bei der Zweckumschreibung eigens darauf hingewiesen wird, die Rechtsdienstleistungen seien stets unter Beachtung des BGFA zu erbringen. Ebenso wenig schadet es, dass Rechtsanwalt A. in seinem Partner-Arbeitsvertrag nicht eigens auf die Wahrung des Anwaltsgeheimnisses verpflichtet wird.

9.- Die Zürcher Aufsichtsbehörde hat für gemischte Sozietäten verlangt, dass auf allen Entscheidungsebenen Beschlüsse (Sachgeschäfte und Wahlen) nur zustande kommen dürfen, wenn die zustimmende Mehrheit, welche die gesetzlich oder statutarisch vorgegebenen Quoren erreicht, mehr (nach Köpfen gezählt) eingetragene Anwältinnen und Anwälte als nicht eingetragene Personen auf sich vereinigt (ZR 105 [2006] Nr. 71 E. IV 3.2, 3.3.2 und 3.4). Die Einführung eines Kopfstimmrechts in der Aktiengesellschaft gilt als zulässig (Art. 692 Abs. 2 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 24 N 62), wobei in den ursprünglichen Statuten beliebig Stimmrechtsbeschränkungen vorgesehen werden können (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, § 16 N 277). Eine solche Einschränkung ist folgerichtig, wenn man verlangt, dass die Gesellschaft dauernd durch registrierte Anwältinnen und Anwälte beherrscht wird. Dieses Ziel hat auch die X. AG sicherzustellen.

10. § 5 der Statuten der X. AG enthält eine Vinkulierung. Die Zustimmung zum Erwerb der unverbrieften Namenaktien kann aus wichtigem Grund verweigert werden, so u.a. wenn der Erwerber nicht über ein schweizerisches Anwaltspatent oder über ein gleichwertiges ausländisches Fähigkeitszeugnis verfügt. Die Zustimmung muss nach Abs. 2 jedoch erst verweigert werden, falls die in der Schweiz registrierten Anwältinnen und Anwälte infolge des Erwerbs nicht mehr über die kontrollierende Mehrheit von drei Vierteln der Aktienstimmen oder drei Vierteln der Stimmen in der die Aktien haltenden Gesellschaft verfügen. Grundsätzlich besteht jedoch die Möglichkeit, dass Nicht-Anwälte und nicht registrierte Anwälte Aktionäre der X. AG werden und damit in der Generalversammlung der Gesellschaft ihr Stimmrecht ausüben können.

Gemäss § 11 der Statuten besteht der Verwaltungsrat der Gesellschaft aus einem oder mehreren Mitgliedern, welche Aktionäre und mehrheitlich in der Schweiz registrierte Anwälte sein müssen. Der Präsident des Verwaltungsrates wird von der Generalversammlung gewählt und muss ein in der Schweiz registrierter Anwalt sein. Der Verwaltungsrat muss bei der Selbstkonstituierung dafür besorgt sein, dass auch der Vertreter des Präsidenten ein in der Schweiz registrierter Anwalt ist, was das Organisationsreglement in Absatz 26 nochmals wiederholt. Es ist also möglich, dass nicht als Anwälte registrierte Personen Mitglieder des Verwaltungsrates werden.

11. In erster Linie hat eine Anwaltsgesellschaft dafür zu sorgen, dass sie dauernd durch registrierte Anwältinnen und Anwälte beherrscht wird. Vorliegend ist dies jedoch nur eingeschränkt der Fall.

11.1. Die Statuten der X. AG enthalten einige Bestimmungen über die Willensbildung in der Generalversammlung. Gemäss § 8 berechtigt jede Aktie zu einer Stimme in der Generalversammlung. Dadurch werden bei einer späteren Bildung von Aktien mit unterschiedlichem Nennwert Aktien mit einem kleineren Nennwert automatisch zu Stimmrechtsaktien. Seltsamerweise wird in der Generalversammlung nur die Vertretung eines in der Schweiz registrierten Anwaltes durch einen nicht in der Schweiz registrierten Anwalt verboten, während die Stellvertretung durch einen Nicht-Anwalt zulässig bleibt, was offenbar auf die missglückte Formulierung in den vom Zürcher Anwaltsverband zur Verfügung gestellten Musterstatuten zurückzuführen ist. Gemäss § 9 fasst die Generalversammlung ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit aller Aktienstimmen. Berechnungsgrundlage sind also nicht nur die in der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen, sondern alle in der Gesellschaft bestehenden Aktienstimmen. Für die in Art. 704 Abs. 1 OR erwähnten Geschäfte, zusätzlich aber auch für die Wahl der Mitglieder und des Präsidenten des Verwaltungsrates und für bestimmte Beschlüsse nach dem Fusionsgesetz, wird nicht nur die Zustimmung von zwei Dritteln der vertretenen und somit nicht von allen Aktienstimmen, sondern auch das absolute Mehr aller Aktiennennwerte verlangt, was bei der späteren Bildung von Aktien mit unterschiedlichem Nennwert zur Schaffung von Stimmrechtsaktien Bedeutung erlangen kann. Merkwürdigerweise wird für diese gemäss Marginale zu Art. 704 OR wichtigeren Beschlüsse die Berechnungsgrundlage abgeschwächt, indem sich die Zweidrittelsmehrheit nicht mehr von allen bestehenden, sondern nur von den vertretenen Aktienstimmen berechnet, während sich das zusätzlich verlangte absolute Mehr nicht anhand der vertretenen, sondern von allen Aktiennennwerten berechnet. In § 9 Abs. 2 lit. g der Statuten wird das Beschlussquorum für die Wahl der Mitglieder und des Präsidenten des Verwaltungsrates dann sogar auf das absolute Mehr der vertretenen Aktienstimmen reduziert, falls die Funktionsfähigkeit der Organe anders nicht sichergestellt werden kann. Die statutarischen Quoren sind daher schon in sich unklar und nicht in allen Teilen folgerichtig. Zudem wird in den Statuten nicht verlangt, dass ein Beschluss der Generalversammlung auf jeden Fall von einer Mehrheit von registrierten Anwälten getragen werden muss. Es sind nun aber durchaus Fälle denkbar, in denen die in § 5 Abs. 2 der Statuten verlangte Kontrollmehrheit registrierter Anwälte verloren geht. Zu denken ist einmal an die Möglichkeit des Todes des heutigen Alleinaktionärs A. Dann ist auch möglich, dass nach einer Verteilung der Aktien auf mehrere Personen ein Anwalt mit einer erheblichen Beteiligung entweder auf seine Registrierung verzichtet, beispielsweise aus Altersgründen, oder stirbt und sowohl die Gesellschaft wie auch andere Anwalts-Aktionäre nicht in der Lage sind, dessen Aktien von den Erben unter Berufung auf die escape clause nach Art. 685b Abs. 4 OR zu erwerben. Je nach Verteilung der Aktien, der Bildung von Aktien mit unterschiedlichem Nennwert und der Stellvertretung registrierter Anwälte in der Generalversammlung durch nicht als Anwalt registrierte Personen können aber auch Abwesenheiten von registrierten Anwälten dazu führen, dass Beschlüsse durch eine Mehrheit von nicht als Anwalt registrierten Personen gefasst werden. Der mögliche Einwand, solche Ausnahmefälle seien gesucht, verfängt nicht, hat doch das von registrierten Anwälten angebotene Konstrukt einer Anwaltsgesellschaft auch in Ausnahmefällen seinen Zweck zu erfüllen. Bei der Wahl des "Zürcher Modells" haben die Statuten dafür zu sorgen, dass ein Beschluss der Gesellschaft in jedem Fall durch eine Mehrheit (nach Köpfen gezählt) von registrierten Anwältinnen und Anwälten gefasst wird.

11.2. § 13 der Statuten verweist bezüglich der Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung des Verwaltungsrates auf ein Organisationsreglement, welches zwar gemäss § 12 lit. b vom Verwaltungsrat zu erlassen ist, gemäss dessen Abschnitt 3.3 "Genehmigung durch die Generalversammlung", Absatz 8 lit. b, aber vor seiner Änderung der Generalversammlung zur Konsultation vorzulegen ist. Dieses Organisationsreglement legt im Abschnitt 3.6 "Beschlussfassung", Absatz 19, fest, die Beschlüsse des Verwaltungsrates würden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei ein Beschluss in jedem Fall nur gültig sei, wenn er von einer Mehrheit von Mitgliedern gefasst werde, die in der Schweiz als Anwältinnen oder Anwälte registriert seien. Absatz 20 legt diese Anforderung auch bezüglich Zirkulationsbeschlüssen des Verwaltungsrates fest. Damit wird für Beschlüsse des Verwaltungsrats, wenn auch nur über den Weg des Organisationsreglementes und nicht durch statutarische Vorschrift, den Anforderungen für das "Zürcher Modell" nachzukommen versucht. Dass der Verwaltungsrat selber in dem von ihm erlassenen Organisationsreglement für die Gültigkeit seiner eigenen Beschlüsse derartige Hürden festlegt, kann wegen der leichten Abänderbarkeit jedoch nicht genügen. In der Literatur ist umstritten, ob schon die Verletzung eines reglementarischen Quorums zur Nichtigkeit eines Verwaltungsratsbeschlusses führt (Homburger, Zürcher Komm., N 370 zu Art. 714 OR; Wernli, Basler Komm, N 12 Alinea 3 zu Art. 714 OR). Es ist daher zu verlangen, dass auch für den Verwaltungsrat der X. AG die hier entscheidende Quorumsbestimmung in den Gesellschaftsstatuten verankert wird. Die vereinzelt geäusserte Meinung, Bestimmungen über die Beschlussfassung im Verwaltungsrat hätten in den Statuten nichts zu suchen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 30 N 66 und § 31 N 25 FN 12), dürfte heute als überholt gelten (Wernli, a.a.O., N 4 zu Art. 712 OR und N 6a zu Art. 713 OR; Peter Böckli, Die unentziehbaren Kernkompetenzen des Verwaltungsrates, Schriften zum neuen Aktienrecht, Nr. 7, S. 50 ff.).

12.- Dass die Berufsregeln des BGFA durch die registrierten Anwältinnen und Anwälte auch ohne speziellen Hinweis in den Statuten eingehalten werden müssen, wurde bereits in E. 8 gesagt. Das Organisations-Reglement sieht zudem unter dem Abschnitt 3.4 "Aufgaben und Kompetenzen betreffend die Rechtsberatung und Vertretung von Klienten" in Absatz 10 vor, dass der Verwaltungsrat Reglemente und Weisungen über die Grundsätze der Mandatsannahme und Praxisausübung erlässt, um so sicherzustellen, dass die Praxisausübung unter Beachtung der berufsrechtlichen Pflichten nach Bundes- und kantonalem Recht sowie der Standesregeln erfolgt. Absatz 11 hält fest, dass der Verwaltungsrat gegenüber den angestellten Anwälten der AG und den von diesen betreuten juristischen Mitarbeitern kein Weisungsrecht hat in Bezug auf die konkrete Mandatsführung. Gemäss Absatz 29 haben alle Partner und juristischen Mitarbeiter im Rahmen der Beratung und Vertretung von Klienten Einzelunterschrift. Durch die in Art. 954a OR festgehaltene Firmengebrauchspflicht und die in Art. 950 OR vorgeschriebene Angabe der Rechtsform in der Firma ist sichergestellt, dass die Kunden der Gesellschaft auf die beschränkte Haftung für die Mandatsführung hingewiesen werden.

13.- Bis auf die beanstandete Gewährung der Beschlussfassung auf allen Stufen durch eine Mehrheit von registrierten Anwältinnen und Anwälten können die eingereichten Unterlagen daher als genehm bezeichnet werden. Für die Behebung des Mangels ist den Gesuchstellern eine Frist zu setzen, sind sie doch offenbar bereits in der neuen Form als Anwaltskanzlei tätig. (¿)

Rechtsspruch Ziff. 1 lautete: Die Gesuchsteller haben innert 30 Tagen den Nachweis zu erbringen, dass die X. AG durch statutarische Vorschrift Gewähr dafür leistet, dass:

a) in der Generalversammlung Beschlüsse (Sachgeschäfte und Wahlen) nur zustande kommen, wenn die zustimmende Mehrheit, welche die gesetzlich oder statutarisch vorgegebenen Quoren erreicht, mehr (nach Köpfen gezählt) eingetragene Anwältinnen und Anwälte als nicht eingetragene Personen auf sich vereinigt, wobei Stellvertretungen durch nicht registrierte Anwälte oder Nicht-Anwälte nicht mitzählen;

b) im Verwaltungsrat Beschlüsse nur zustande kommen, wenn ihnen mehr im Anwaltsregister eingetragene als nicht eingetragene Mitglieder zustimmen, unabhängig davon, ob an einer Sitzung oder auf dem Zirkularweg entschieden wird.

Aufsichtsbehörde über die Anwältinnen und Anwälte, 3. November 2008 (AR 08 73)