8/17 Submission PVG 2019 173 Submission 8 Submissiun Appalti Praxisfestlegung. Preisbewertungsmethode (Preiskurve/ Bandbreite) bei standardisiertem Beschaffungsobjekt. – Bei den Zuschlagskriterien im Submissionsverfahren gilt grundsätzlich das Prinzip des Preisvorrangs (E.2.2.1). – Zum geschützten Ermessensspielraum der Vergabebehörden nach «überholter» Praxis (E.2.2.2). – Bei der Bewertungsmethode der Zuschlagskriterien darf der vorrangige Preis nicht verwässert oder ins Gegenteil verkehrt werden (E.2.2.3). – Das Preisbewertungssystem muss stets innerhalb einer realistischen Preisspanne (Bandbreite) erfolgen; bei vorgängiger Festlegung und Bekanntgabe der Preiskurve ist der Vergabebehörde weiterhin ein gewisser Ermessensspielraum zuzubilligen (E.2.2.4). – Bei nur zwei Anbietern für ein Beschaffungsprodukt wäre es nicht sachgerecht, dem preisgünstigeren Ange- bot die volle Punktzahl und dem anderen Angebot gar keine Punkte zuzusprechen (E.2.2.5). – Eine Preisdifferenz von 8,7 % muss gebührend bei der Verteilung der Punktezahl gewichtet und berücksichtigt werden (E.2.2.6). – Bei standardisierten Beschaffungsobjekten – wie z.B. einem Pistenfahrzeug – muss das Preiskriterium mindestens 60 % betragen und die zulässige Bandbreite bei vorheriger Bekanntgabe zwischen 20–40 % und bei erst nachträglicher Berücksichtigung zwischen 25–50 % liegen; eine höhere Bandbreite von mehr als 50 % würde hingegen gegen das Transparenzgebot und den Vorrang des Preises verstossen (E.2.2.7). – Bei standardisierten Beschaffungsgegenständen sollte die punkterelevante Preisspanne nicht mehr als 30 % be- tragen (E.2.2.8, 2.2.9). – Bewertungsspiegel nach Punkten bei der Gewichtung des (zu tiefen) Preiskriteriums mit 50 % samt Bandbreite 30–40 % (E.2.2.10). 17
8/17 Submission PVG 2019 174 – Bewertungsspiegel nach Punkten bei der Gewichtung des Preiskriteriums mit 60 % inkl. Bandbreite 30–50 % (E.2.2.11). – Voraussetzungen für Direktvergabe durch Gericht (reformatorisches Urteil) anstatt Rückweisung zur Neuverga- be (kassatorisches Urteil) (E.2.2.12). Prassi sul metodo di valutazione del prezzo (curva del prezzo/gamma) per un prodotto d’acquisto standardizza- to. – Per i criteri di aggiudicazione di regola vale il principio della priorità del prezzo (consid. 2.2.1). – Potere discrezionale dell’ente aggiudicante secondo prassi superata (consid. 2.2.2). – Con il metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione la priorità del prezzo non può essere indebolita o capo- volta (consid. 2.2.3). – Il metodo di valutazione del prezzo deve sempre avveni- re entro una gamma di prezzi realistica. Se la curva del prezzo è stata precedentemente fissata e comunicata, all’ente aggiudicante spetta un certo margine discrezio- nale (consid. 2.2.4). – Se vi sono soltanto due offerenti per un prodotto d’acquisto non sarebbe opportuno attribuire pieni punti all’offerta più economica e all’altra nemmeno un punto (consid. 2.2.5). – Una differenza di prezzo dell’8.7 % deve essere debitamente ponderata e considerata nella distribuzione dei punti (consid. 2.2.6). – In caso di prodotti d’acquisto standardizzati – come p.es. un gatto delle nevi – il criterio del prezzo deve essere al- meno del 60 % e la gamma consentita se comunicata in precedenza tra il 20 e il 40 %, se invece considerata solo a posteriori tra il 25 e il 50 %; una gamma superiore al 50 % violerebbe per contro il principio di trasparenza e della priorità del prezzo (consid. 2.2.7). – Per prodotti d’acquisto standardizzati la gamma del prezzo rilevante per il punteggio non dovrebbe superare il 30 % (consid. 2.2.8, 2.2.9). – Valutazione secondo punteggio con una ponderazione del criterio (troppo basso) del prezzo al 50 % e gamma tra il 30 e il 40 % (consid. 2.2.10).
8/17 Submission PVG 2019 175 – Valutazione secondo punteggio con ponderazione del criterio del prezzo al 60 % e gamma tra il 30 e il 50 % (consid. 2.2.11). – Requisiti per l’aggiudicazione diretta da parte del Tribunale (decisione riformatoria) al posto di un rinvio per nuova aggiudicazione (decisione cassatoria) (consid. 2.2.12). Erwägungen: 2.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt zum Kriterium Preis/ Preiskurve weiter, dass die von der Beschwerdegegnerin angewandte Preisbewertungsmethode der in der Ausschreibung publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung trage. Wenn ein Preisunterschied von 8.7 % zu einem Punkteabzug von nur gerade 4.1 von 50 Punkten führe, werde das Prinzip des Preisvorrangs verletzt, weil die Beschwerdeführerin unerlaubterweise für die Bewertung des Preiskriteriums eine lineare Skala mit einer Bandbreite von 100 % einsetze. Weiter erklärt die Beschwerdeführerin verschiedene Preisbewertungsmodelle und zieht für den vorliegenden Fall den Schluss, dass eine lineare Skala mit einer Bandbreite von max. 30 % hätte angewandt werden dürfen. 2.2.2. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, es liege im Rahmen ihres geschützten Ermessensspielraumes, wenn sie das Preiskriterium anhand einer linearen Skala mit einer Bandbreite von 100 % bewerte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden habe schon mehrfach entschieden, dass eine lineare Preisskala mit einer Bandbreite von 100 % zulässig sei (vgl. VGU U 10 70 vom 24. August 2010 E.1c sowie U 08 66 vom 15. August 2008 E.4c). 2.2.3. Im Kanton Graubünden muss eine Ausschreibung nicht zwingend die Gewichtung der Zuschlagskriterien enthalten und auch nicht zwingend die Bekanntgabe der Preiskurve bzw. die Formel für die Benotung des Preiskriteriums. Allerdings darf die Bewertungsmethode nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (vgl. VGU U 14 101 vom 21. April 2015 E.3c und d, U 03 13 vom 27. März 2003 E.6c). Die Abstufung in der Benotung darf insbesondere nicht so gewählt werden, dass sich die Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken würden (so jedenfalls in Bezug auf teurere Objekte: VGU U 03 92 vom 10. Oktober 2003 E.3a: [Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit einer Schulhauserweiterung; Angebotspreise zwischen Fr. 1.32 und 1.46 Mio. bei
8/17 Submission PVG 2019 176 einer Skala, die lediglich mit Schritten von 2 % abgestuft war. Aufhebung des Vergabeentscheids]). Eine zu flache Preiskurve trägt der vorrangigen Bedeutung des Preises zu wenig Rechnung. So hat das streitberufene Verwaltungsgericht die Praxis des kantonalen Tiefbauamtes (TBA) geschützt, wonach ein Anbieter, der mehr als 12 % über dem günstigsten Angebot liegt, beim Preiskriterium gar keine Punkte mehr erhält (vgl. VGU U 03 13 vom 27. März 2003 E.6c). Weiter hat das Verwaltungsgericht auch festgehalten, dass eine Notenskala, welche erst bei einem doppelt so teuren Angebot keine Punkte mehr erteilt, offensichtlich unhaltbar und willkürlich sei (so VGU U 02 124 vom 17. Januar 2003 E.2b = PVG 2002 Nr. 37 [Beschaffung eines Pistenfahrzeuges]). 2.2.4. Zentral ist also, dass ein Preisbewertungssystem einer zum Voraus bekannt gegebenen Gewichtung des Zuschlagskriteriums «Preis» der konkreten Benotung effektiv zum Durchbruch verhilft. Um dies zu erreichen, muss die Bewertung innerhalb der effektiven oder zumindest innerhalb einer realistischen Preisspanne erfolgen (vgl. Galli/Moser/lanG/steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 898). Dabei gilt, dass die Vergabebehörde bei vorgängiger Festlegung und Bekanntmachung der Preiskurve ein gewisser Ermessensspielraum zuzubilligen ist; bei einer nachträglichen Festlegung muss sich die Vergabebehörde grundsätzlich an die effektive Bandbreite der eingereichten Angebote halten, weil so im Normalfall erreicht wird, dass die festgelegte Gewichtung des Preises tatsächlich zum Tragen kommt (Galli/Moser/lanG/ steiner, a.a.O., N 902 m.w.H.; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2P.153/2001 vom 18. Oktober 2002 E.4; sowie Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015 E.4). Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot vor. 2.2.5. Im vorliegenden Fall ist im Besonderen zu berücksichtigen, dass es für den schweizerischen Markt nur zwei Anbieter für Pistenfahrzeuge gibt; in dieser Situation wäre es nicht sachgerecht, dem preislich günstigeren Angebot die volle Punktzahl zuzusprechen und dem anderen gar keine Punkte. Vielmehr muss, wenn wie hier vorgängig keine Preiskurve bzw. Preisberechnungsmethode angegeben wurde, für die Bewertung der Angebote eine realistische Preisspanne herangezogen werden, wobei aber durchaus ein strenger Massstab angezeigt ist, weil dieser ja erst nachträglich bekannt gegeben wird.
8/17 Submission PVG 2019 177 2.2.6. Die Beschwerdeführerin hat hier das Pistenfahrzeug für Fr. 215‘669.25 offeriert, die Zuschlagsempfängerin hingegen für Fr. 234‘430.60. Damit liegt zwischen den Angeboten eine Preisspanne von Fr. 18‘761.35 bzw. 8.7 %. Die Beschwerdegegnerin vergibt in der Folge für das günstigere Angebot der Beschwerdeführerin 50 Punkte, für das teurere Angebot aber stets noch 45.9 Punkte. Diese Bewertung erfolgte auf der Basis einer linearen Preiskurve mit einer Bandbreite von 100 %. 2.2.7. Während die lineare Preiskurve nicht zu beanstanden ist, ist die Bandbreite von 100 % nach nunmehr gefestigter Auffassung des Gerichts eindeutig zu hoch (Praxisfestlegung). Mit dieser Bandbreite würde selbst ein Angebot von Fr. 300‘000.– noch rund 60 % der Punkte bzw. rund 30 der 50 möglichen Punkte erhalten, was sicherlich nicht sachgerecht wäre. Damit aber ist dem Preiskriterium nicht in genügendem Masse Rechnung getragen; dieses bewegt sich nämlich bereits durch die Gewichtung von nur 50 % ohnehin am untersten Rand des Zulässigen und hätte – wie bereits weiter oben gesehen – eher bei 60 % liegen müssen. Eine weitere Verwässerung durch die vorliegend zu weite Bandbreite verträgt sich aber nicht mehr mit dem Grundsatz des Vorranges des Preises. Korrekt wäre vorliegend eine Bandbreite des Preises von ca. 20 – 30 %, eine Bandbreite von 40 % könnte man evtl. unter Rücksichtnahme auf den weiten Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin gerade noch akzeptieren, sicherlich aber nicht eine Bandbreite von 50 % und mehr. 2.2.8. Die Beschwerdegegnerin rechtfertigt ihre Preisbewertung mit Hinweis auf VGU U 10 70, in dem das Gericht für den Ausbau einer Quartierstrasse bei der Ausschreibung der Baumeisterarbeiten, also eines weitgehend standardisierten Beschaffungsgegenstandes, die Preisgewichtung von 60 % und eine Bewertung desselben mit einer linearen Preisskala und einer Bandbreite von 100 % geschützt hat (E.1c). Dieser Entscheid ist aus heutiger Sicht indessen nicht (mehr) haltbar, wurde doch damit das Preiskriterium zu stark verwässert und faktisch mit nur 30 % gewichtet. In VGU U 08 66 ging es bei einer Kraftwerkerneuerung um die Beschaffung der Leittechnik, mithin um einen hochkomplexen Auftrag, bei dem das Preiskriterium genauso wie die Kriterien ‚Technische Lösung‘ und ‚Referenzen‘ mit je 30 % gewichtet wurde; wenn dort dann das Gericht die (nachträglich) definierte Bandbreite mit ‚doppelter Preis = 0 Punkte‘ geschützt hat, erscheint auch dies aus heutiger Sicht äusserst grosszügig, und würde wohl heute ebenfalls nicht mehr geschützt (weil damit die Gewichtung des Preiskriteriums unter 20
8/17 Submission PVG 2019 178 % fallen würde). In tatsächlicher Hinsicht entspricht die hier strittige Preisbewertungsmethode denn auch in etwa dem Sachverhalt, der VGU U 02 124 = PVG 2002 Nr. 37 zu Grunde liegt und der vom Verwaltungsgericht für eindeutig rechtswidrig erkannt wurde. Zu berücksichtigen gilt es stets das Zusammenspiel von Gewichtung und Bandbreite bei der Bewertung des Preises, wobei die Preisbewertung, d.h. die Bandbreite und die Preiskurve im Verhältnis zur (korrekten) Gewichtung des Preiskriteriums jeweils eine Nebenrolle einzunehmen hat. Eine Bandbreite von über 50 % bei einer linearen Preiskurve dürfte somit – jedenfalls wenn es sich um die Vergabe eines weitgehend standardisierten Beschaffungsgegenstandes handelt – zukünftig in der Regel als Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsförderung und als inakzeptable Auslegung/Interpretation des primären Zuschlagskriteriums des «Preises» gewertet und somit kaum mehr geschützt werden; den Urteilen VGU U 10 70 und U 08 66 kann deshalb diesbezüglich keine präjudizielle Bedeutung (mehr) zukommen. 2.2.9. Im vorliegenden Fall drängt sich eine Bandbreite bei der Preisbewertung im Bereich von 20 % bis max. 40 % auf, weil die Bewertung des Preiskriteriums seitens der Beschwerdegegnerin nicht im Voraus kommuniziert wurde, die effektive Bandbreite der offerierten Preise bloss 8.7 % beträgt und die Gewichtung des Preiskriteriums mit 50 % (anstatt praxisgemäss 60 %) nach Ansicht des Gerichts ohnehin zu tief ausgefallen ist; wäre die korrekte Preisbewertungsmethode inklusive Preisspanne in der Ausschreibung deklariert worden, hätte man hingegen noch über eine höhere Bandbreite von 25 % bis max. 50 % diskutieren können, zumal die Anbieter dann dieser Preisspanne mit ihren Angeboten hätten Rechnung tragen können. 2.2.10. Wenn man nun die Bewertung des Preises mit einer linearen Preisskala mit einer Bandbreite von 30 % rechnet (also tiefstes Angebot = 50 Punkte, 30 % teureres Angebot = 0 Punkte) so kommt man bei einem um 8.7 % teureren Angebot auf 35.5 Punkte (1 % teurer = 1.66 Punkte Abzug), bei einer Bandbreite von 40 % gibt das 39.125 Punkte (1 % teurer = 1.25 Punkte Abzug). Falls die Zuschlagsempfängerin im Preiskriterium 40 oder weniger Punkte erhält, erzielt die Beschwerdeführerin ungeachtet ihrer weiteren Rügen im Ergebnis eine höhere Punktzahl; ihr Angebot ist somit das wirtschaftlich günstigste, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Einem Gesamttotal der Beschwerdeführerin von 89.44 Punkten (zusammengesetzt aus: Preis mit 50 Pte. + 16.94 Pte. [Zweckmässigkeit] + 22.50 Pte. [Kompatibilität]) steht ein tieferes Total von
8/17 Submission PVG 2019 179 84.94 Pt. (bei Bandbreite 30 % mit Preis 35.5 Pte. + 19.44 Pte. + 30.00 Pte.) bzw. 88.56 Pte. (bei Bandbreite 40 % mit Preis 39.125 Pte. + 19.44 Pte. + 30.00 Pte.) der Zuschlagsempfängerin gegenüber (vgl. Vernehmlassung der Gemeinde Tabelle S. 19), womit die Beschwerdeführerin als wirtschaftlich günstigste Anbieterin nach Art. 21 Abs. 1 SubG (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB) zu berücksichtigen ist und somit an sie die Auftragsvergabe zu ergehen hat. 2.2.11. Die Richtigkeit dieser Überlegungen wird noch dadurch bestätigt, dass bei anfänglich korrekter Festlegung des Kriteriums des Preises mit 60 % sowohl eine Bandbreite von 30 %, 40 % wie auch von 50 % gereicht hätte, um die Beschwerdeführerin als «wirtschaftlich günstigste Anbieterin» mit total 91.56 Punkten (zusammengesetzt aus: Preis 60 Pte. + [Zweckmässigkeit] 13.56 Pte. + [Kompatibilität] 18.00 Pte.; vgl. Vernehmlassung der Gemeinde Tabelle S. 19) vor der berücksichtigten Zuschlagsempfängerin mit 89.12 Punkten (bei Bandbreite 50 %: Preis 49.56 Pte.+ 15.56 Pte. + 24.00 Pte.), 86.51 Punkten (bei Bandbreite 40 %: 46.95 + 15.56 + 24.00) oder 82.16 Punkten (bei Bandbreite 30 %: 42.6 + 15.56 + 24.00) zu qualifizieren (d.h. 1. Rang immer Beschwerdeführerin bei Preiskriterium 60 %). 2.2.12. Weil hier nur zwei Anbieter in direkter Konkurrenz zueinanderstehen und die Beschwerdeführerin dabei das wirtschaftlich klar günstigere Angebot gemacht hat, würde es einen prozessualen Leerlauf bedeuten und eine unnötige Zeitverzögerung darstellen, wenn die Akten zur Neuvergabe des Auftrags an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen würden. Der angefochtene Zuschlagsentscheid ist daher nicht lediglich kassatorisch aufzuheben, sondern der umstrittene Arbeitsauftrag direkt vom Gericht reformatorisch an die wirtschaftlich günstigste Beschwerdeführerin zu erteilen. U 18 70 Urteil vom 16. April 2019