13/31 Verfahren PVG 2017 284 Ausstand. Ausstandsgründe. Näheverhältnis zwischen Experten und Verfahrensbeteiligten. Kommunale Bauberatung. – Der kommunale Bauberater untersteht dem Schutzbereich von Art. 29 Abs. 1 BV und hat dementsprechend grundsätzlich unbefangen zu sein (E.4, 5). – Spezifische Näheverhältnisse zwischen Experten und Verfahrensbeteiligten sind als Ausstandsgrund anerkannt (E.6a). – Vorliegend erfolgten in der Vergangenheit in gewisser Regelmässigkeit Aufträge der heutigen Bauherrschaft an den kommunalen Bauberater, welche hinsichtlich der strittigen Beurteilung der Baugesuche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen; dementspre- chend wäre die Gemeinde gehalten gewesen, einen an- deren, unabhängigen und unvoreingenommenen Baube- rater mit der Beurteilung der fraglichen Baugesuche zu beauftragen (E.6b, c). Ricusa. Motivi di ricusa. Vicinanza tra esperto e parti al procedimento. Consulente edile. – Il consulente edile sottostà alla sfera di protezione garantita dall’art. 29 cpv. 1 Cost. e deve pertanto essere in principio imparziale (cons. 4, 5). – Specifici rapporti di vicinanza tra esperto e parti al procedimento sono riconosciuti come motivi di ricusa (cons. 6a). – Nel caso in oggetto, in passato e con una certa rego- larità venivano dall’attuale committente assegnati degli incarichi all’attuale consulente edile comunale ciò che per quanto riguarda la controversa valutazione del pro- getto di costruzione lascia apparire come giustificata l’apparenza di parzialità; per questo il comune sarebbe stato tenuto a incaricare della valutazione del progetto di costruzione un altro consulente edile indipendente e imparziale (cons. 6b, c). Erwägungen: 4. a) Sowohl das Baugesuch 2015–0001 als auch das Baugesuch 2015–0002 sollen auf Parzelle 1283 errichtet werden, welche gemäss Zonenplan der Gemeinde X. in der Grünzone liegt. 31
13/31 Verfahren PVG 2017 285 Diese dient gemäss Art. 22 Abs. 1 BG dem Schutz des Ortsbildes. Hochbauten und oberirdisch in Erscheinung tretende Tiefbauten sind untersagt. Zulässig sind Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw., welche eine Grundfläche von 15 m2, eine Gebäudehöhe von 2.5 m sowie eine Firsthöhe von 4.0 m nicht überschreiten. Ausnahmen von diesen Höchstmassen können gemäss Art. 22 Abs. 2 BG für landwirtschaftliche Ökonomiebauten (u.a. Selbstkelterei) bewilligt werden, die in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb erstellt werden, wobei bei Baugesuchen der Bauberater anzuhören ist. Die Grünzone nach Art. 22 BG stellt gemäss Zonenplan der Gemeinde X. eine Bauzone dar. b) Beim fraglichen Keltereigebäude handelt es sich unstrittig nicht um eine Kleinbaute im Sinne von Art. 22 Abs. 1 BG, weil dieses die dort festgelegten Höchstmasse bei weitem überschreitet. Wie gesehen können gemäss Art. 22 Abs. 2 BG aber für landwirtschaftliche Ökonomiebauten Ausnahmen von diesen Höchstmassen bewilligt werden, wenn sie in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb erstellt werden und der Bauberater angehört wurde. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das geplante Keltereigebäude als landwirtschaftliches Ökonomiegebäude im Sinne von Art. 22 Abs. 2 BG qualifiziert und ihren kommunalen Bauberater K. als Bauberater beigezogen. Dieser ist in seiner Stellungnahme zur Genehmigungsfähigkeit des Bauprojekts vom 22. Januar 2015 zum Schluss gelangt, dass die Ausformulierung von Volumetrie, Setzung und Ausrichtung des projektierten Keltereigebäudes an der Schnittstelle zwischen Wirtschaftshof und Wingert in mehrfacher Hinsicht zu überzeugen vermöge. Das Zusammenfassen von Kelterei und Remise in einem Wirtschaftsgebäude mit gedeckten Arbeitsräumen auf beiden Ebenen führe zu einer auf dem Gesamtareal erwünschten Konzentration baulicher Massnahmen, welche den wertvollen Flächen des Wirtschaftshofs und des Wingerts zugute komme. Die vorgeschlagene Materialisierung in Beton müsse noch präzisiert werden. Insbesondere sollten noch Aussagen zum Schalungsbild, den gewählten Zuschlagsstoffen und Einfärbungen sowie zur Oberflächenbeschaffenheit des Betons gemacht werden. Der Entscheid, den Standort für das Keltereigebäude näher an das bestehende Ensemble zu rücken und ein relativ schlankes Volumen senkrecht zum Hang zu setzen, führe zu einer ortsbaulich überzeugenden Lösung.
13/31 Verfahren PVG 2017 286 Das neue Keltereigebäude werde als eine qualitätsvolle und sinnvolle Erweiterung der bestehenden Siedlungsanlage, aber auch als eine sorgfältig abgestimmte Weiterentwicklung des bestehenden Weinbaubetriebs gelesen. K. empfahl der Beschwerdegegnerin die Bewilligung des Projekts unter der Auflage, dass ein detailliertes Material- und Farbkonzept mit Musterkatalog nachgereicht und genehmigt werde. c) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Aussagen des beigezogenen Bauberaters K. mit der gebotenen Zurückhaltung zu würdigen seien (vgl. Beschwerdeschrift vom 7. April 2016 Rz. 55) bzw. nicht auf dessen Sachverhaltsschilderungen und -wertungen abgestellt werden könne (vgl. Replik vom 29. Juni 2016 Rz. 5), weil dieser befangen sei. Er sei bereits mehrfach für den Beschwerdegegner tätig gewesen und habe beispielsweise massgeblich an der Planung der Remise sowie am Umbau des Degustationsraums mitgewirkt. Aufgrund dieser Geschäftsbeziehungen zur Bauherrschaft habe sich der Bauberater der vorliegenden Angelegenheit nicht mit der gebotenen Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit annehmen können. Es wäre daher angezeigt gewesen, einen anderen Bauberater mit der Bauberatung zu betrauen. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Ausstandsgründe nach Art. 6a VRG oder Art. 23 GG für den Bauberater nicht gälten, da er weder eine Person sei, die einen Entscheid zu treffen, vorzubereiten oder zu redigieren habe, noch Mitglied einer Gemeindebehörde sei. Der Bericht des Bauberaters sei als Empfehlung zuhanden der Baubehörde zu verstehen. Der Entscheid darüber, ob das Bauvorhaben bewilligungsfähig sei oder nicht, obliege der Baubehörde. Da eine allfällige Befangenheit des von der Beschwerdegegnerin beigezogenen Bauberaters K. zur Gutheissung der Beschwerde und Zurückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin einerseits zur neuerlichen Beurteilung der Baugesuche durch einen unabhängigen und unvoreingenommenen Bauberater und anderseits zum Neuentscheid führen würde, ist diese Rüge vorweg zu beurteilen. 5. a) Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die
13/31 Verfahren PVG 2017 287 ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 140 III 221 E.4.1, 140 I 326 E.5.1, 139 III 433 E.2.1.1, 139 I 121 E.5.1, 139 III 120 E.3.2.1, 138 I 1 E.2.2, 137 I 227 E.2.1, 136 I 207 E.3.1, je mit Hinweisen). b) Für nichtgerichtliche Behörden − wie hier für den kommunalen Bauberater − kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welche die Unabhängigkeit des Gerichts bzw. vor der Gefahr der Befangenheit und der Voreingenommenheit der Richter schützen, nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. WALDMANN, in: WALDMANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 Rz. 33 ff.; STEINMANN, in: EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER, St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 Rz. 34 ff.; SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss., Zürich 2002, S. 237). Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für Richter wie Verwaltungsbeamte, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 535). Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit (vgl. vorstehend E.5a) können allerdings nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch
13/31 Verfahren PVG 2017 288 politischer Aufgaben einhergeht (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E.2.2). Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes − anders als ein Gericht − nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Ob eine Amtsperson tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Dabei ist vorab je nach Verfahrensart, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 140 I 326 E.5.2 mit weiteren Hinweisen; WALDMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 36; STEINMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 35). c) Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht für Mitglieder von Gemeindebehörden zunächst in Art. 23 Abs. 1 GG. Darin ist bestimmt, dass ein Mitglied einer Gemeindebehörde bei der Verhandlung und Abstimmung über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten hat, wenn es selbst oder eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Art. 22 GG stehende Person daran ein unmittelbares persönliches Interesse hat. Im Bereich der Rechtspflege richtet sich der Ausstand gemäss Art. 22 Abs. 3 GG nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vgl. die dortigen Art. 6a – 6c VRG). d) Vorliegend geht es um die Beurteilung einer allfälligen Befangenheit des kommunalen Bauberaters K. . Dass es sich bei diesem weder um eine Person im Sinne von Art. 6a Abs. 1 VRG, die einen Entscheid zu treffen, vorzubereiten oder zu redigieren hat, noch um ein Mitglied einer Gemeindebehörde im Sinne von Art. 23 Abs. 1 GG handelt, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die Beschwerdegegnerin weist grundsätzlich denn auch zu Recht darauf hin, dass der kommunale Bauberater lediglich eine Empfehlung zuhanden der Baubehörde abgebe und der Entscheid darüber, ob das Bauvorhaben bewilligt werden könne oder nicht, letztlich einzig der Baubehörde obliege. Art. 73 Abs. 2 KRG hält denn auch explizit fest, dass sich die Baubehörde bei der Beurteilung des Bauvorhabens durch Fachleute in Fragen der Baugestaltung beraten zu lassen hat. In Art. 6 Abs. 2 BG wird sodann gar explizit festgehalten, dass der Bauberater kein Entscheidungsrecht hat. Dies vermag indes nichts an der Tatsache zu ändern, dass der kommunale Bauberater aufgrund seines besonderen Sachwissens dennoch als Entscheidgehilfe bei der Urteilsfindung mitwirkt. Seine Erkenntnisse und Beurteilungen können den Ausgang eines Verfahrens wesentlich beeinflussen bzw. in Einzelfällen gar entscheiden. Vorliegend hat der Bauberater K.
13/31 Verfahren PVG 2017 289 der Beschwerdegegnerin − wie gesehen − empfohlen, das fragliche Bauprojekt zu genehmigen und mit der Baubewilligung die Auflage zur Einreichung eines detaillierten Material- und Farbkonzepts mit Musterkatalog zur Genehmigung durch die Baukommission zu verknüpfen (vgl. dessen Beurteilung vom 22. Januar 2015). Diese Empfehlungen des Bauberaters haben eins zu eins Eingang in den Baubescheid 2015–0001/2015–0002 vom 12., mitgeteilt am 20. August 2015, gefunden (vgl. insbesondere Ziff. 21 des erwähnten Baubescheids). Auch dies zeigt, dass dessen Beurteilungen und Empfehlungen den Verfahrensausgang durchaus in nicht unwesentlichem Ausmass beeinflussen können. Den kommunalen Bauberater in den Schutzbereich der Unabhängigkeitsgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV einzubeziehen, macht deshalb Sinn (so auch WIEDERKEHR, Öffentliches Verfahrensrecht, Bern 2016, Rz. 46; BREITENMOSER/FEDAIL, in: WALDMANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 10 Rz. 35; STEINMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 35; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit − verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 81; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesgerichtes 1C_422/2015 vom 11. April 2016). Dementsprechend ist im vorliegenden Fall anhand der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV zu prüfen, ob die Beurteilung des kommunalen Bauberaters vom 22. Januar 2015 von der Beschwerdegegnerin berücksichtigt werden durfte oder ob sie durch eine weitere unabhängige Beurteilung hätte ersetzt oder ergänzt werden müssen. 6. a) Die Gründe, welche zu einer subjektiven Befangenheit einer Amtsperson führen, unterscheiden sich kaum von denjenigen, wie sie für die Justizpersonen nach Art. 30 Abs. 1 BV gelten. Der Gehalt von Art. 29 Abs. 1 BV ist − was die subjektive Befangenheit betrifft − weitgehend identisch mit Art. 30 Abs. 1 BV (WIEDER- KEHR, a.a.O., Rz. 48; BREITENMOSER/FEDAIL, a.a.O., Art. 10 Rz. 9 ff.; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 428). Die wichtigsten Fallkonstellationen sind ein unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens, eine besonders nahe Beziehung zu einer am Verfahren beteiligten Partei, äusserer Druck sowie ein spezifisches Verhalten vor oder während eines Verfahrens wie z.B. allfällige Äusserungen oder verfahrensbezogene Stellungnahmen (WIEDERKEHR, a.a.O., Rz. 48). Anerkannt als Ausstandsgrund sind insbesondere auch spezifische Näheverhältnisse zwischen Experten und Verfahrensbeteiligten (BREITENMOSER/FEDAIL, a.a.O., Art. 10 Rz. 36; KIENER/KRÜSI, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen,
13/31 Verfahren PVG 2017 290 in: ZSR 2006 I S. 487 ff., S. 496). In solchen Fällen droht nämlich die Gefahr, dass Expertinnen und Experten sich − mehr oder weniger bewusst − den Standpunkt der ihnen nahe stehenden Partei zu Eigen machen oder sich im Gegenteil davon distanzieren (KIENER/ KRÜSI, a.a.O., S. 496 f.). Mit Blick auf die verfassungsrechtliche Dimension hat das Bundesgericht indes festgehalten, dass nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Sachverständigen und den Parteien den Verdacht der Befangenheit begründen könne. So ergebe sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeite wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung zu beurteilen sei; denn sonst könnte in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte gefunden werden. Ebenso wenig ergebe sich eine Befangenheit daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens sei (BGE 125 II 541 E.4b). b) Vorliegend unterstellen die Beschwerdeführer dem kommunalen Bauberater, in der Vergangenheit bereits mehrfach für den Beschwerdegegner tätig gewesen zu sein; beispielsweise habe er an der Planung der Remise sowie am Umbau des Degustationsraums mitgewirkt. Diese Unterstellungen lassen sich − jedenfalls bezüglich der Mitwirkung des Bauberaters an der Planung der Remise − aktenmässig belegen. Zumindest ist dem Bericht vom 18. Juni 2004 der Bauberaterin Q. zum Baugesuch des Beschwerdegegners «Remise mit Werkraum» vom 13. April 2014 zu entnehmen, dass Q. damals für den befangenen Bauberater K. als kommunale Bauberaterin eingesprungen ist. Anlässlich des Augenscheins vom 23. Februar 2017 bestätigte K. denn auch, eine Studie der Remise gemacht zu haben und diese zusammen mit seinem Bruder realisiert zu haben. Darüber hinaus gestand K. anlässlich des erwähnten Augenscheins auch ein, dass er auch bei der inneren Rennovation des Hauses des Beschwerdegegners tätig gewesen sei und den Umbau betreut habe. Vorgängig habe er allerdings − da er bereits damals als kommunaler Bauberater tätig gewesen sei − Kontakt mit der Beschwerdegegnerin aufgenommen, welche diese Tätigkeit indes als unproblematisch betrachtet habe, weshalb er den entsprechenden Auftrag des Beschwerdegegners angenommen habe. Darüber hinaus führte der Beschwerdegegner anlässlich des Augenscheins vom 23. Februar 2017 noch aus, dass er dem kommunalen Bauberater K. auch bezüglich des Torkels eine Studie gegeben habe, um diese zu studieren. In der Folge habe er die Studie aber nicht mehr mit K. weiterverfolgt, sondern diese jemandem anderen gegeben. K. habe ursprünglich diesen Auftrag gehabt; allerdings
13/31 Verfahren PVG 2017 291 sei dieser Auftrag mit ihm nicht mehr weiterverfolgt worden (vgl. Audioaufnahme des Augenscheins vom 23. Februar 2017, 53‘55‘‘ – 57‘50‘‘). c) Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass der kommunale Bauberater in der Vergangenheit in gewisser Regelmässigkeit für den Beschwerdegegner im Auftragsverhältnis tätig war. Sogar bezüglich des Bauprojekts «Neubau Keltereigebäude» war der Beschwerdeführer − zumindest zu Beginn − in das Projekt involviert, auch wenn der Auftrag schliesslich an einen anderen Architekten vergeben wurde. Die in der Vergangenheit in gewisser Regelmässigkeit an den kommunalen Bauberater erfolgten Aufträge sind objektiv geeignet, hinsichtlich der vorliegend strittigen Beurteilung der Baugesuche des Beschwerdegegners den Anschein einer Befangenheit zu begründen. Mithin bestand objektiv durchaus der Anschein, der kommunale Bauberater K. könnte aufgrund seiner früheren Tätigkeiten für den Beschwerdegegner befangen sein. Entscheidend ist − wie gesehen − nicht, ob der kommunale Bauberater tatsächlich befangen war, sondern ob objektiv begründete Hinweise bestanden, dass dies möglicherweise der Fall sein könnte. Dies ist nach dem vorstehend Gesagten bzw. unter Berücksichtigung der in der Vergangenheit in gewisser Regelmässigkeit erfolgten Auftragsverhältnisse zwischen dem Beschwerdegegner und dem kommunalen Bauberater K. zu bejahen. Dementsprechend wäre aber die Beschwerdegegnerin gehalten gewesen, einen anderen, unabhängigen und unvoreingenommenen Bauberater mit der Beurteilung der fraglichen Baugesuche 2015–0001 und 2015–0002 zu beauftragen oder zumindest die Beurteilung des kommunalen Bauberaters vom 22. Januar 2015 durch eine weitere unabhängige und unvoreingenommenen Beurteilung zu ergänzen, zumal die Beschwerdegegnerin gemäss den glaubwürdigen Aussagen des kommunalen Bauberaters anlässlich des Augenscheins vom 23. Februar 2017 offensichtlich Kenntnis davon hatte, dass der kommunale Bauberater bereits früher im Auftragsverhältnis für den Beschwerdegegner tätig war. d) Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als begründet, was zu deren Gutheissung und zur Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide vom 9., mitgeteilt am 18. Februar 2016, führt. Die Angelegenheit ist an die Beschwerdegegnerin zur Fortführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen bzw. zur Einholung einer Beurteilung der fraglichen Baugesuche 2015–0001 und 2015–0002 durch einen unabhängigen
13/31 Verfahren PVG 2017 292 und unvoreingenommenen Bauberater sowie zum Neuentscheid zurückzuweisen. Damit ist im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren auf die weiteren Vorbringen und Anträge der Beschwerdeführer nicht weiter einzugehen. R 16 24 Urteil vom 4. April 2017