10/15 Submission PVG 2015 105 Zeitpunkt für Ausschluss im Vergabeverfahren. – Die Vergabebehörde kann den Ausschluss einer Wettbewerbsteilnehmerin nicht mehr nachträglich im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht verlangen, wenn sie dies im vorangegangenen Vergabeverfahren nicht schon selbst geprüft und für nötig erachtet hat (E.3c). – Ein nachträglicher Ausschluss verdient aus Gründen der Fairness, des bereits getätigten Arbeitsaufwands sowie wegen der dadurch unnötig verursachten Zeitverzögerungen keinen Rechtsschutz; zumal allfällige Versäumnisse immer noch im Rahmen der Bewertung berücksichtigt werden können (E.4d). Momento per l’esclusione nella procedura d’appalto. – L’autorità appaltante non può più pretendere l’esclusione di una concorrente a posteriori nell’ambito della procedura di ricorso davanti al Tribunale amministrativo, se essa non ha già nell’ambito della precedente procedura d’appalto analizzato e ritenuto necessario tale procedere (cons. 3c). – Una successiva esclusione non merita alcuna protezione giuridica per motivi di correttezza, in considerazione della mole di lavoro già prestato e dell’inutile spreco di tempo occasionato; anche perché eventuali dimenticanze possono ancora sempre essere prese in considerazione nell’attribuzione del punteggio (cons. 4d). Erwägungen: 3. c) Die Beschwerdegegnerin 1 verlangt umgekehrt den Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen angeblich unvollständigen Angebotsunterlagen derselben. Für diesen Antrag stützt sich die Beschwerdegegnerin 1 namentlich auf das Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 58 vom 26. Juli 2012, E.3h, in welchem das Verwaltungsgericht – wenn auch ohne Begründung – einen solchen nachträglichen Ausschluss einer Beschwerdeführerin vornahm. Bei einer vertieften Betrachtungsweise vermag ein solches Vorgehen aber nicht zu überzeugen, hätte die Beschwerdegegnerin 1 doch die nun von ihr selbst gerügten Mängel fairerweise bereits im Vergabeverfahren behandeln müssen, um gegebenenfalls dort einen Ausschluss zu verfügen, nicht erst hinterher im Rahmen 15
10/15 Submission PVG 2015 106 des Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht. Das streitberufene Gericht ist daher im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (vgl. VB.2005.00286 E.2.5 in fine) angesichts der aufgezeigten Verfahrenskonstellation zur Auffassung gelangt, dass sich die Beschwerdegegnerin 1 im Beschwerdeverfahren nicht mehr auf einen Ausschlussgrund berufen kann, falls sie sich nicht bereits im Rahmen des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss im Sinne von Art. 22 SubG entschieden hat (vgl. PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 452). 4. d) Hinsichtlich des zweiten Zuschlagskriteriums «Lieferanten» (mit Gewichtung 45 %) gilt es zwischen den einzelnenTeilkomponenten (Erfahrung, Ausrüstung, fachliche Qualifikation, organisatorische und technische Fähigkeit, Qualität der abgegebenen Dokumente) zu unterscheiden und diese – gesondert betrachtet – zu würdigen: Beim Kriterium Erfahrung erhält die Beschwerdegegnerin 2 das Punktemaximum (zwölf Punkte), die Beschwerdeführerin hingegen nur sechs Punkte. Die Beschwerdegegnerin 1 begründet die Differenz mit vollständigen und guten Objekt- und Personenreferenzen in den Bereichen HDW und Korrosionsschutz; bei der Beschwerdeführerin vermisste sie demgegenüber spezifische Referenzen im Bereich HDW, was zu einem entsprechenden Punkteabzug führte. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Bewertung in keiner Eingabe konkret. So stellt sie die bei ihr fehlenden Objekt- und Personenreferenzen im Bereich HDW auch nicht in Abrede. In ihrer Beschwerde stellt sie bloss die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 2 über erfahrenes und geschultes Personal verfüge für Arbeiten an Druckleitungen mit Durchmesser 1000 mm oder kleiner sowie einer Länge von über 300 m. Die Beschwerdegegnerin 1 hat die Referenzobjekte gesichtet und bewertet (vgl. Beilage 3 der Vergabebehörde). Daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin 1 detailliert geprüft hat und dabei zum Schluss gekommen ist, dass bei der Beschwerdegegnerin 2 – von deren Referenzobjekten die fünf letzten vertieft geprüft wurden – nur ein Referenzobjekt als nicht vergleichbar mit dem Ausschreibungsobjekt gewertet wurde; vier weitere Objekte aber vollumfänglich als vergleichbar eingestuft wurden. Im Gegensatz dazu wurden von vier Referenzen der Beschwerdeführerin deren zwei als nicht relevant bewertet ([1], da keine Sanierung, keine Spritzverzinkung und wegen anderer Geometrie; [2] die Referenz der
10/15 Submission PVG 2015 107 Subunternehmerin H. AG konnte mangels konkreter Angaben gar nicht gewertet werden, und weitere zwei als «halb relevant» bezeichnet, da u.a. Spritzverzinkung teils belassen wurde und keine Höchstdruckwasserstrahlen zur Anwendung kamen; sowie bei einem anderen Projekt, weil aus der Beschreibung nicht klar hervorging, was gemacht wurde [z. B. kein HDW]). Aus all diesen Gründen ist das streitberufene Gericht zur Auffassung gelangt, dass die von der Beschwerdegegnerin 1 vorgenommene Bewertung sachlich begründet und nachvollziehbar ist. Es ist zudem nicht ersichtlich, wo oder inwiefern sich die Beschwerdegegnerin 1 in einem der überprüften (Referenzobjekt-)Punkte geirrt haben sollte. Beim Kriterium der Ausrüstung erhält die Beschwerdegegnerin 2 die Maximalpunktzahl von zwölf Punkten, die Beschwerdeführerin hingegen nur acht Punkte. Aus der Begründung in der Vernehmlassung (Ziff. 33 und 34) der Beschwerdegegnerin 1 geht in genügender Art und Weise hervor, dass die Ausrüstung der Beschwerdegegnerin 2 den Anforderungen für die zu vergebenden Arbeiten entspricht, wogegen das Angebot der Beschwerdeführerin diverse Nachteile und Unklarheiten umfasst, welche zulässigerweise mit einem Punkteabzug belegt werden dürfen. Beispielhaft kann dazu die divergente Handhabung der HDW-Arbeiten angeführt werden: Während auf Seiten der Beschwerdeführerin eine Winde eingesetzt wird, welche nicht für Personentransporte zugelassen ist, umfasst das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 den Einsatz einer Winde, die auch Personentransporte erlaubt. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist möglich, weil die HDW-Arbeiten bei ihr ferngesteuert ausgeführt werden; d.h., es befindet sich keine Person im Rohr. Beim Angebot der Beschwerdegegnerin 2 sind hingegen bemannte Rohrfertigungsgänge vorgesehen und möglich. Letzteres ist als Vorteil zu taxieren, weil manuelle Arbeiten einer Fachkraft im Rohr selbst in der Regel schneller und effizienter durchgeführt werden können, als dies mit einer automatisierten bzw. nur ferngesteuerten Winde der Fall sein dürfte (vgl. Ziff. 2.1.1 [15], S. 6, Vernehmlassung der Vergabebehörde). Im Weiteren kann aber offengelassen werden, ob die Vorteile der Verfügbarkeit über einen eigenen Geräte- und Maschinenpark (Angebot Beschwerdegegner 2) allfällige Nachteile, die der Assistenzdienst und Beizug eines Subunternehmers bei der Beschaffung der Ausrüstung (Angebot Beschwerdeführerin) mit sich bringen kann, überwiegen. Die vier Differenzpunkte zwischen dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdeführerin gehen insge-
10/15 Submission PVG 2015 108 samt aber trotzdem in Ordnung, wobei es festzuhalten gilt, dass selbst eine Gleichbewertung unter diesem Teilaspekt letztlich an der höheren Gesamtpunktzahl der Beschwerdegegnerin 2 nichts geändert hätte. Beim Kriterium der fachlichen Qualifikation erhält die Beschwerdegegnerin 2 das Maximum von acht Punkten, die Beschwerdeführerin hingegen nur fünf Punkte. Die bessere Bewertung der Beschwerdegegnerin 2 wird damit begründet, dass die fachlichen Qualifikationen der Schlüsselpersonen den vorgesehenen Arbeiten (HDW und Korrosionsschutz) entsprächen, wogegen das Angebot der Beschwerdeführerin auch hier Defizite aufwies; so enthält ihr Angebot tatsächlich für den Bereich HDW keine zutreffenden Referenzen der Schlüsselpersonen für lange Druckleitungen und Spritzverzinkungen. Was den Korrosionsschutz betrifft, so fehlen – wie die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung zutreffend festhielt – konkrete Informationen über die Ausbildung und Weiterbildung der eingesetzten Arbeiter. Dies im Gegensatz zu den Personenreferenzen der Beschwerdegegnerin 2, welche im Stil eines Lebenslaufs Auskunft darüber geben, was die eingesetzten Schlüsselpersonen gelernt und wie sie sich weitergebildet haben. In einer Gesamtbetrachtung erachtet das Gericht die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit fünf Punkten gar als grosszügig bemessen, wäre eine tiefere Wertung doch ebenfalls vertretbar gewesen. Beim Kriterium der organisatorischen und technischen Fähigkeit bietet sich bezüglich der Punktevergabe dasselbe Bild wie zuvor bei der fachlichen Qualifikation: acht Punkte (Maximum) für die Beschwerdegegnerin 2, hingegen fünf Punkte für die Beschwerdeführerin. Auch hier führt die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung (Ziff. 38 auf S. 12) auf, welche Mängel im Angebot der Beschwerdeführerin zu einem Punkteabzug geführt haben. Exemplarisch seien dazu nur die ungenügenden Angaben zum Schichtbetrieb erwähnt: Die Beschwerdegegnerin 2 gibt hier im Unternehmergespräch an, dass die HDW-Arbeiten laufend durchgeführt werden sollen, die weiteren Arbeiten im Zweischichtbetrieb; Überwachungsarbeiten sollen sodann an den Wochenenden stattfinden. Gemäss Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1 (S. 14, Nr. 14) bestätigte ihr die Beschwerdegegnerin 2 noch, dass sie die Bewilligungen für die Samstags- und Sonntagsarbeiten vorgängig einholen werde. Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin im Unternehmergespräch auf den Standpunkt, dass sie keine Bewilligungen benötigen würde, da sie
10/15 Submission PVG 2015 109 «nicht einer Gewerkschaft unterstellt» sei (Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1, S. 19, Nr. 14). Wenn die Beschwerdegegnerin 1 dem entgegenhält, dass die Beschwerdeführerin so oder anders für Samstags- und Sonntagsarbeit eine Bewilligung einholen muss, trifft dies zu, ebenso wie die Schlussfolgerung daraus, wonach die Beschwerdeführerin dieTerminrisiken nicht genügend ernst nimmt. Unter Berücksichtigung dieser festgestellten Abweichungen erachtet das Gericht den vorgenommenen Punkteabzug (minus drei) bei der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin 1 für sachlich begründet und gerechtfertigt. Beim Kriterium der Qualität der abgegebenen Dokumente ist die Beschwerdegegnerin 2 mit dem Maximum von fünf Punkten, das Angebot der Beschwerdeführerin hingegen mit drei Punkten bewertet worden. Die Beschwerdegegnerin 1 argumentiert, dass die Beschwerdeführerin wesentliche Unterlagen nicht eingereicht habe, in den abgegebenen Unterlagen wichtige Informationen fehlten und sich verschiedene Unterlagen und Informationen nicht auf das Projekt beziehen würden. Was konkret bemängelt wird, ergibt sich aus der Vernehmlassung (Ziff. 2.10.2, S. 16 ff.) der Beschwerdegegnerin 1, die eine Transkription der Vorprüfung des Angebots der Beschwerdeführerin enthält (vgl. Angebot Beschwerdegegnerin 2 – unter Ziff. 2.10.1, S. 14 ff.). Wie zusammenfassend in der Vernehmlassung (Ziff. 48, S. 20) der Beschwerdegegnerin 1 dargestellt, muss das Angebot der Beschwerdeführerin tatsächlich in mehreren Punkten als unvollständig bezeichnet werden: So fehlen im «Dokument Installationen» namentlich Angaben zu Einhausungen, zu Elektroinstallationen bei den Fixpunkten, über die Winden und über den Energiebedarf für Winde und HDW- Arbeiten; bei der Darstellung der Gefährdungsanalyse und des Sicherheitskonzepts fehlen Angaben zur Verhinderung von unzulässigem Strahlabtrag; bei den Schlüsselpersonen und der Subunternehmerin fehlen Angaben zu Weiterbildungen bzw. Personenreferenzen mit Ausbildung; beim Beschichtungssystem fehlen Angaben zum gewählten System und zu eigenen Erfahrungen mit der beabsichtigten Applikationstechnik. Mit diesen Versäumnissen begründet die Beschwerdegegnerin 1 auch den beantragten nachträglichen Ausschluss der Beschwerdeführerin (vgl. oben Ziff. 2.1); will und kann man einen nachträglichen Ausschluss aus Fairness-, Arbeitsaufwand-, Zeitverzögerungs- sowie auch Kostenund Entschädigungsgründen nicht aussprechen, so dürfen die festgestellten Versäumnisse aber zumindest in die Bewertung einfliessen. Selbst wenn das Gericht hier eine doppelte negative Be-
10/15 Submission PVG 2015 110 wertung bei den Personenreferenzen neutralisieren würde, sind die Versäumnisse aber noch gravierend genug, um zwei Punkte vom Maximum abziehen zu dürfen. An der Bewertung gibt es also auch in dieser Beziehung nichts auszusetzen. U 15 31 Urteil vom 3. September 2015