118 Gesundheit 6 Sanadad Sanità Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung. Befristetes Verbot zur Vornahme bestimmter ärztlicher Handlungen aufgrund einer Alkoholabhängigkeit. Eintrag ins Medizinalberuferegister. – Die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die selbstständige Ausübung universitärer Medizinal- berufe werden seit Inkrafttreten des Medizinalberufe- gesetzes (MedBG) abschliessend durch Bundesrecht geregelt (E. 3a, b). – Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV führt dazu, dass in Art. 38 MedBG – trotz seines Wortlauts – auch für die konkret verfügte Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung eine genügende gesetzliche Grundlage vorhanden ist, da ansonsten die Bewilligung vollständig hätte entzogen werden müssen (E. 4a, b). – Die verfügte Massnahme ist zudem im öffentlichen Interesse (Schutz der öffentlichen Gesundheit) und geeig- net, erforderlich wie auch verhältnismässig im engeren Sinn, sodass die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV allesamt gegeben sind (E. 4d, e). – Die Eintragung ins Medizinalberuferegister dient der Publizität der angeordneten Massnahme und damit ne- ben der Qualitätssicherung und statistischen Zwecken insbesondere auch der Information und dem Schutz der Patientinnen und Patienten (E. 5b). Limitazione dell’autorizzazione all’esercizio della professione. Divieto temporaneo di eseguire determinati atti medici per dipendenza etilica. Inserimento nel registro delle professioni mediche. – Dopo l’introduzione della legge federale sulle professioni mediche universitarie (LPMed), i presupposti personali e tecnici per l’esercizio indipendente di professioni mediche universitarie sono regolati esclusivamente dal diritto federale (cons. 3a, b). 13
119 6/13 Gesundheit PVG 2012 – In applicazione del principio della proporzionalità giu- sta l’art. 5 cpv. 2 Cost. occorre ritenere che l’art. 38 LPMed, contrariamente alla sua lettera, costituisca una sufficiente base legale anche per una limitazione dell’autorizzazione all’esercizio della professione, la quale altrimenti avrebbe dovuto essere revocata completamente (cons. 4a, b). – La misura decretata è poi d’interesse pubblico (protezione della sanità pubblica), appropriata, necessaria e proporzionata in senso stretto, per cui soddisfa i presupposti di cui all’art. 36 Cost. per giustificare l’ingerenza fatta (cons. 4d, e). – L’inserimento nel registro delle professioni mediche universitarie serve a rendere pubblici i provvedimenti presi e quindi, accanto alla garanzia della qualità ed a scopi statistici, garantisce in modo particolare pure l’informazione e la protezione delle pazienti e dei pazienti (cons. 5b). Erwägungen: 3. a) In rechtlicher Hinsicht hält A zunächst fest, dass die verfügte Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung – als befristetes Verbot mit Beschränkung auf einen Teil der ärztlichen Tätigkeit – nicht als Disziplinarmassnahme im Sinne von Art. 43 MedBG ausgesprochen werden könne, da Art. 43 MedBG hierfür keine gesetzliche Grundlage biete. Die beschwerdeführerische Rüge ist unbegründet, haben doch sowohl das Gesundheitsamt in der Verfügung vom 21. Dezember 2010 als auch das DJSG in der Verfügung vom 8. Juli 2011 hinreichend klar darauf hingewiesen, dass die verfügten Massnahmen als Einschränkungen der beschwerdeführerischen Berufsausübungsbewilligung auf Art. 36 ff. MedBG gestützt werden. Entsprechend gehen die beschwerdeführerischen Ausführungen zur angeblichen Unzulässigkeit der Ausfällung eines befristeten Verbots zur Ausübung von gewissen ärztlichen Tätigkeiten als Disziplinarmassnahme gemäss Art. 43 MedBG an der Sache vorbei, weshalb darauf im Folgenden nicht weiter einzugehen ist. b) Da somit die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Verfügung als Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung i. S. v. Art. 36 ff. MedBG zu prüfen ist, rechtfertigen sich zunächst einige Ausführungen zum anwendbaren Recht: Berufsausübungsbewilligungen von Ärzten wurden von den kantonalen Gesundheitsge-
6/13 Gesundheit PVG 2012 120 setzen geregelt, bevor die kantonalen Regelwerke durch das am 1. September 2007 in Kraft getretene MedBG als Bundesgesetz teilweise derogiert worden sind. Seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes werden die materiellen Voraussetzungen – die fachlichen und die persönlichen Voraussetzungen – für die selbstständige Ausübung eines universitären Medizinalberufes abschliessend durch das Bundesrecht im MedBG geregelt (Urteil des Bundesgerichts 2C_58/2008 vom 14. April 2008 E. 2.1). Die Kantone dürfen keine zusätzlichen Voraussetzungen stipulieren (Etter, Handkommentar MedBG, 1. Aufl. 2006, Art. 36 N 1; Kommentar MedBG-Dumoulin, 1. Aufl. 2009, Art. 36 N 5). Als universitärer Medizinalberuf gilt dabei insbesondere die Tätigkeit von Ärztinnen und Ärzten (Art. 2 MedBG). Für die selbstständige ärztliche Tätigkeit bedarf es gemäss Art. 34 MedBG einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet dieTätigkeit ausgeübt werden soll. Die Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung wird erteilt, wenn der Gesuchsteller unter anderem «vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet» (Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG). Die letzteren drei kumulativen persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung werden wie folgt umschrieben: – Vertrauenswürdigkeit: Die Botschaft versteht unter Vertrauenswürdigkeit, dass eine Medizinalperson über einen guten Leumund verfügen bzw. allgemein vertrauenswürdig sein muss. Die Vertrauenswürdigkeit kann durch verschiedene Faktoren beeinträchtigt werden. Es wird vorausgesetzt, dass keine berufsrelevanten Straftaten vorliegen. Die berufliche Relevanz einer Straftat bestimmt sich einerseits nach der Schwere und andererseits nach dem Zusammenhang mit der Ausübung des Medizinalberufes. Dafür ist der Auszug aus dem Strafregister – und bei ausländischen Medizinalpersonen (zusätzlich) auch ein gleichwertiges ausländisches Dokument – zu konsultieren (Etter, Handkommentar MedBG, Art. 36 N 10; Kommentar MedBG-Dumoulin, Art. 36 N 23 ff.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_848/2009 vom 11. Mai 2010 E. 2). – Physische Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung: Die Voraussetzung betrifft den körperlichen Zustand der Medizinalperson. Die Medizinalperson darf über keinerlei Gebrechen verfügen, die ihre Tätigkeit schwerwiegend beeinträchtigen könnten. Bei den Gebrechen können berufsspezifische Abwägungen vorgenommen werden (Etter, Handkommentar MedBG, Art. 36 N 11).
6/13 Gesundheit PVG 2012 121 – Psychische Gewähr für einwandfreie Berufsausübung: Die Medizinalperson darf über keinerlei psychische Beschwerden verfügen, die ihre medizinische Tätigkeit schwerwiegend beeinträchtigen könnten (Etter, Handkommentar MedBG, Art. 36 N 12). Die Kantone dürfen diese bundesrechtliche Regelung weder durch eigene Voraussetzungen unmittelbar noch mittelbar durch eine zu weite Auslegung der bundesrechtlichen Voraussetzungen ergänzen. Kantonale Ausführungsbestimmungen dürfen aber die bundesrechtlich stipulierten Voraussetzungen präzisieren (kantonale Kompetenz für Ausführungsbestimmungen bzw. formelle Bestimmungen; vgl. Etter, Handkommentar MedBG, Art. 36 N 13 f.). c) Nach Art. 37 MedBG dürfen die Kantone vorsehen, dass die Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung mit bestimmten Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und räumlicher Art oder mit Auflagen verbunden wird, soweit sie sich (1) aus Erlassen des Bundes ergeben oder dies (2) für die Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen medizinischen Versorgung erforderlich ist: – Fachliche Einschränkungen: Fachliche Einschränkungen betreffen den Bereich der medizinischen Tätigkeit. Dadurch kann eine Einengung des üblichen Bereichs der Tätigkeit der betreffenden medizinischen Fachrichtung erreicht werden. Möglich ist aber auch ein Verbot, gewisse genau spezifizierte medizinische Behandlungen vorzunehmen (vgl. Etter, Handkommentar MedBG, Art. 37 N 10). – Zeitliche Einschränkungen: Zeitliche Beschränkungen betreffen einerseits die Laufzeit der Berufsausübungsbewilligung und andererseits die Dauer der medizinischen Tätigkeit (z. B. Befristung der Bewilligung; vgl. Etter, Handkommentar MedBG, Art. 37 N 11 f.). – Räumliche Einschränkungen: Räumliche Einschränkungen betreffen den geografischen Geltungsbereich der Bewilligung. Insofern kann eine Einschränkung ein bestimmtes Gebiet, eine einzelne Praxis oder einen Praxisstandort festlegen (vgl. Etter, Handkommentar MedBG, Art. 37 N 13 ff.). Die Kantone können zudem Bewilligungen zur selbstständigen Berufsausübung mit Auflagen versehen, welche verschiedene Bereiche betreffen können (Etter, Handkommentar MedBG, Art. 37 N 16 ff.). Solche Auflagen sind Nebenbestimmungen von
6/13 Gesundheit PVG 2012 122 Verfügungen, welche eine zusätzliche Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen beinhalten. Die Rechtswirkung der Verfügung wird durch die Nichterfüllung der Auflage nicht tangiert, doch ist die Auflage mittels hoheitlichem Zwang selbstständig durchsetzbar (Etter, Handkommentar MedBG, Art. 28 N 3; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 901 ff.). d) Art. 38 MedBG regelt den Entzug der Berufsausübungsbewilligung in zwei grundsätzlichen Konstellationen: Die Bewilligung wird entzogen, wenn (1) ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder wenn (2) nachträglichTatsachen festgestellt werden, aufgrund derer sie hätte verweigert werden müssen. Auf den Bewilligungsentzug finden auch die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts, insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Erfordernis der Gewährung des rechtlichen Gehörs Anwendung, zumal ein Entzug der Bewilligung regelmässig einen erheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der betroffenen Medizinalperson zur Folge haben dürfte (vgl. Etter, Handkommentar MedBG, Art. 38 N 4). Das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip, welches im gesamten Bereich des Verwaltungsrechts zur Anwendung zu bringen ist, besagt, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sein und in einem vernünftigen Verhältnis zu den den Privaten auferlegten Freiheitsbeschränkungen stehen müssen (Etter, Handkommentar MedBG, Art. 38 N 5; vgl. im Einzelnen Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 581 ff.). 4. a) In der hier zu beurteilenden Konstellation hat die Vorinstanz die verfügte Einschränkung der beschwerdeführerischen Berufsausübungsbewilligung zu Recht auf die einschlägigen Art. 36 ff. MedBG und damit auf Bundesrecht gestützt. Es geht nicht um die Ausfällung einer Disziplinarmassnahme gemäss Art. 43 MedBG, sondern es stellt sich die Frage eines vollständigen bzw. teilweisen Entzugs der Berufsausübungsbewilligung wegen fehlender persönlicher Voraussetzungen i. S. v. Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG: – Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG verlangt als persönliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung eine Vertrauenswürdigkeit sowie eine physische und psychische Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung. Dasselbe ergibt sich auch aus dem kantonalen Art. 30 Abs. 1 lit. d und e GesG, wo von strafbaren Handlungen und von körperlichen oder geistigen
6/13 Gesundheit PVG 2012 123 Gebrechen die Rede ist, welche die Berufsausübung schwerwiegend beeinträchtigen. Wenn diese persönlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist die Berufsausübungsbewilligung zu entziehen (Art. 38 MedBG, vgl. auch Art. 31 Abs. 1 lit. a, b und d GesG). – In der hier zu beurteilenden Konstellation ist A gemäss psychiatrischem Gutachten vom 11. Januar 2010 mindestens mittelgradig alkoholabhängig; im Übergang zu einem schwergradigen Ausprägungszustand. Diese diagnostizierte Alkoholkrankheit ist geeignet, als physische und psychische Krankheit die einwandfreie medizinische Berufsausübung i. S. v. Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG schwerwiegend zu beeinträchtigen. So ist dem psychiatrischen Gutachten diesbezüglich der folgende Abschnitt zu entnehmen: Uns liegen zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung keine konkreten Fallbeispiele vor, die aufzeigen würden, wie A aufgrund der bestehenden Alkoholabhängigkeit im Einzelfall konkret Patienten gefährdet hat. Es bestanden in der Vergangenheit jedoch Meldungen, denen zufolge A in alkoholisiertem Zustand in der Praxis arbeitete oder zu Notfalleinsätzen erschien. ln diesem Fall könnte aufgrund der Alkoholeigenwirkung eine mögliche Gefährdung von Patienten dadurch entstehen, dass A in alkoholisiertem Zustand in ihrer Wahrnehmungsfähigkeit eingeschränkt sein könnte, in ihrer Kritikfähigkeit, in ihrer Konzentration, ihren motorischen und feinmotorischen Fähigkeiten und ihrer Risikoeinschätzung, wodurch sich im Einzelfall je nach Tätigkeitserfordernis oder Entscheidungserfordernis Gefährdungsmomente für die A anvertrauten Patienten ergeben könnten. Dokumentierte Schädigungsfälle in entsprechenden Situationen liegen uns zum Zeitpunkt der Begutachtung jedoch nicht vor. Auch wenn bis anhin keine konkrete Gefährdung von Patienten dokumentiert ist, zeigen die in den Akten liegenden Vorfälle anlässlich der Notfalleinsätze und es zeigen auch die Ausführungen gemäss psychiatrischem Gutachten nachvollziehbar auf, dass die alkoholkranke Person (A) keine physische und psychische Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bieten kann. – Zudem ist die diagnostizierte Alkoholkrankheit auch geeignet, die allgemeine und die berufliche Vertrauenswürdigkeit von A infrage zu stellen; zumal die Alkoholabhängigkeit von A in physischer und psychischer Hinsicht trifft. Das Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit des Arztes dient dabei dem Schutz der öffent-
6/13 Gesundheit PVG 2012 124 lichen Ordnung und Gesundheit. Die Voraussetzung muss daher nicht nur im Verhältnis zwischen Arzt und Patienten, sondern auch zwischen dem Arzt und den Behörden erfüllt sein (Urteil des Bundesgerichts 2C_848/2009 vom 11. Mai 2010). Insbesondere die Vertrauenswürdigkeit von A den Behörden gegenüber ist vorliegend erheblich infrage gestellt, da A gemäss den in den Jahren 2009, 2010 und 2011 erhobenen Laborkontrollen den Nachweis der bereits im Jahr 2008 angeordneten Alkoholabstinenz nicht hat erfüllen können. Damit ist grundsätzlich erstellt, dass die Vorinstanz A, gestützt auf Art. 38 MedBG, die Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung vollständig hätte entziehen können (fehlende Vertrauenswürdigkeit, fehlende physische und psychische Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung). Ein solcher vollständiger Entzug ist nach dem Vorgesagten aber nur dann zulässig, wenn der Entzug vor dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV standhält. Nach einer Prüfung eines vollständigen Entzugs der Berufsausübungsbewilligung nach Art. 38 MedBG ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass die erstinstanzlich angeordnete Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung inkl. der verfügten flankierenden Massnahmen zu schützen sei. Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz die erstinstanzliche Verfügung unter Berücksichtigung der einschlägigen Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV zu Recht geschützt hat. b) Gesetzliche Grundlage für die verfügte Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung stellt Art. 38 MedBG dar, wonach die Bewilligung entzogen werden kann, wenn Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder nachträglichTatsachen festgestellt werden, aufgrund derer sie hätte verweigert werden müssen. – Wie hiervor ausgeführt worden ist, hat sich der Vorinstanz die Frage gestellt, inwiefern A noch vertrauenswürdig ist sowie psychisch und physisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bieten kann. In diesem Zusammenhang haben sowohl die Erstinstanz als auch die Vorinstanz die Frage eines vollständigen Entzugs der Berufsausübungsbewilligung nach Art. 38 MedBG geprüft und dabei zu Recht das Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV zur Anwendung gebracht. Dessen Prüfung hat letztlich ergeben, dass im jetzigen Zeitpunkt kein vollständiger Entzug der Berufsausübungsbewilligung erforderlich ist, da das beabsichtigte öffentliche Interesse auch mit mil-
6/13 Gesundheit PVG 2012 125 deren Massnahmen, mithin mit der verfügten Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung und flankierenden Massnahmen, zu erreichen ist. Entsprechend besteht in Art. 38 MedBG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 BV eine genügende gesetzliche Grundlage für die verfügten Eingriff in die Rechte von A. – Was A hiergegen einwendet, ist nicht überzeugend. Einerseits geht der beschwerdeführerische Verweis auf Art. 37 MedBG fehl, da die betreffende bundesrechtliche Bestimmung kantonalrechtliche generell-abstrakte Regelungen vorbehält, soweit diese für die Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen medizinischen Versorgung erforderlich sind. Eine solche kantonale gesetzliche Grundlage besteht hier indessen nicht. Vielmehr stützt sich die Einschränkung der beschwerdeführerischen Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung auf Art. 38 MedBG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 BV. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV führt dazu, dass in Art. 38 MedBG – trotz seines Wortlauts – auch für die konkret verfügte Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung eine genügende gesetzliche Grundlage vorhanden ist, da A ansonsten die Bewilligung vollständig hätte entzogen werden müssen. Der verfügten Massnahme liegt damit eine hinreichende gesetzliche Grundlage zugrunde (Art. 38 MedBG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 BV; Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 918). c) Ein öffentliches Interesse für die verfügte Massnahme ist ohne Weiteres gegeben, bezweckt die Einschränkung der beschwerdeführerischen Berufsausübungsbewilligung doch den Schutz der öffentlichen Gesundheit, indem eine Gefährdung ihrer Patienten minimiert wird. Das gilt insbesondere, da gemäss psychiatrischem Gutachten vom 11. Januar 2010 eine abstrakte Gefährdung der Patienten gegeben und nach erfolgtem Rückfall eine konkrete Gefährdung der Patienten zumindest absehbar ist. A bietet daher keine physische und psychische Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung. Daran ändert die beschwerdeführerische Behauptung nichts, dass bisher keine konkreten Gesundheitsgefährdungen bekannt geworden sind. Diese gilt es nämlich gerade durch vorbeugende Massnahmen zu vermeiden. Denn A will durch die Aufhebung der angefochtenen Verfügung erreichen, auch die zurzeit verbotenen, medizinisch sensibleren Tätigkeiten wieder vornehmen zu dürfen, was mindestens eine abstrakte Gefährdung der Patienten nach sich zieht (vgl. psychiatrisches Gutachten vom 11. Januar 2010, S. 16;
6/13 Gesundheit PVG 2012 126 Urteil des Bundesgerichts 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 5.3). d) Schliesslich ist die verfügte Massnahme auch verhältnismässig, hat die Vorinstanz doch gerade gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV von einem vollständigen Entzug der Berufsausübungsbewilligung abgesehen (vgl. Empfehlung gemäss psychiatrischem Gutachten vom 11. Januar 2010 für den Rückfall: Sofortiger zeitlich befristeter Entzug der Berufsausübungsbewilligung bis zum Nachweis der vollständigen Alkoholabstinenz): – Eignung der Massnahme: Im Einzelnen ist die verfügte Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung um einige genau spezifizierte ärztliche Tätigkeiten geeignet, das im öffentlichen Interesse liegende Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu erreichen. Denn dadurch wird die bisherige – zumindest abstrakte – Gefährdung von A erheblich reduziert, wenn nicht sogar eliminiert. Ungeeignet ist eine Massnahme nämlich nur dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst und keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung des Zwecks sogar erschwert oder verhindert wird (Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 587). Was A hiergegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen: Dass A bis zum 21. Dezember 2010 die nunmehr verbotenen ärztlichenTätigkeiten noch erlaubt waren, vermag die Eignung der angeordneten Massnahme nicht zu beschlagen. Auch wenn keine Darstellung einer konkreten Gefährdung der Gesundheit der beschwerdeführerischen Patienten in den Akten liegt, so ist die Massnahme gemäss psychiatrischem Gutachten vom 11. Januar 2010 geeignet, die bestehende abstrakte Gefährdung und die latente konkrete Gefährdung der öffentlichen Gesundheit zu minimieren. Auch ist die beschwerdeführerische Rüge betreffend Umfang der verbotenen ärztlichenTätigkeiten – die Einschränkung sei ungeeignet, weil nach wie vor die Blutentnahme gestattet sei – unbegründet. Die in der erstinstanzlichen Verfügung vom 21. Dezember 2010 genau spezifizierten verbotenen ärztlichen Handlungen basieren auf der Einschätzung des Kantonsarztes, Dr. med. X, vom 20. Dezember 2010 (beschwerdegegnerische Urkunde Nr. 7). Der Kantonsarzt hat dann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zuhanden der Vorinstanz am 19. September 2011 dazu Stellung genommen und nachvollziehbar dargelegt, weshalb die angeord-
6/13 Gesundheit PVG 2012 127 neten Einschränkungen aus medizinischer Sicht geeignet und erforderlich sind (beschwerdegegnerisches act. 20). Insbesondere hat der Kantonsarzt nachvollziehbar dargelegt, weshalb rückenmarksnahe Handlungen und intravenöse Applikationen verboten (erhebliche Risiken, Nebenwirkungen) und die Blutentnahme (keine ernsthaften Komplikationen) nach wie vor gestattet ist. Darauf sei an dieser Stelle verwiesen. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für die beschwerdeführerische Rüge, die angeordnete Massnahme sei nicht geeignet, weil A nach wie vor erlaubt sei, akut lebensbedrohliche Zustandsbilder zu behandeln. Auch diesen Einwand hat der Kantonsarzt in seiner Stellungnahme vom 19. September 2011 widerlegt, indem er schlüssig belegt, dass solche Zustandsbilder ein rasches Eingreifen durch intravenöse Injektionen erfordert (Frage der Güterabwägung). Letztlich hat die Vorinstanz – entgegen der Darstellung in der Beschwerde – die von A ausgehende Gefährdung der Patienten berücksichtigt und insbesondere auch die Gefahr von fehlerhaften beschwerdeführerischen Diagnosen infolge der Alkoholkrankheit in die Beurteilung miteinbezogen. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz zunächst auch festgehalten, dass A die Berufsausübungsbewilligung vollständig zu entziehen sei. Davon abgesehen hat die Vorinstanz aus Gründen der Verhältnismässigkeit nur, weil die Laborkontrollen während des laufenden Beschwerdeverfahrens bis Juni 2011 normale Werte ergeben hatten. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie A die Argumentation helfen sollte, unterstützt diese mit ihren Ausführungen doch eher den vollständigen Entzug der Berufsausübungsbewilligung. – Erforderlichkeit der Massnahme: Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit muss die angeordnete Massnahme im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein. Die Massnahme hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Sind staatliche Schutzaufträge oder -pflichten zu erfüllen, so ist das Übermassverbot durch ein Untermassverbot zu ergänzen. Insofern sind dann auch jene Massnahmen unverhältnismässig, welche zu wenig zur Erreichung des Schutzzwecks beitragen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 593 ff.). In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation hat die Vorinstanz die erstinstanzliche Verfügung genau dieser Prüfung unterzogen und ist zum Schluss gekommen, dass infolge des Rückfalls von A – kein Nachweis einer Alkoholabstinenz in
6/13 Gesundheit PVG 2012 128 den Jahren 2010 und 2011 – grundsätzlich der Entzug der Berufsausübungsbewilligung anzuordnen wäre. Nachdem die im Rahmen der Laborkontrollen erhobenen Werte ab Februar 2011 sich im Normalbereich bewegten, sah die Vorinstanz aber aus Gründen der Verhältnismässigkeit davon ab, und es hielt stattdessen an der Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung fest; auch wenn die Werte den Nachweis einer vollständigen Alkoholabstinenz nicht bieten konnten. Allerdings wurde die Erstinstanz angewiesen, die verfügten Massnahmen für mindestens vier bis fünf Jahre aufrechtzuerhalten. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden, hat der verantwortliche Gutachter des psychiatrischen Gutachtens vom 11. Januar 2010 doch klar empfohlen, die mit Verfügung vom 26. August 2008 angeordnete Alkoholabstinenz einschliesslich der weiteren Kontrollen strikte einzuhalten und im Falle eines neuerlichen Alkoholrückfalls einen sofortigen zeitlich befristeten Entzug der Berufsausübungsbewilligung anzuordnen. Dass A in der Folge effektiv einen Rückfall erlitten hat, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der Stellungnahme der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 8. Oktober 2010 sowie aus den Laborkontrollen vom Juni 2010 bis zum Februar 2011, welche teilweise massiv erhöhte CDT-Werte ergeben haben (bis 4,5 %). Entsprechend wäre es gemäss Aktenlage auch vertretbar gewesen, A die Berufsausübungsbewilligung zeitlich befristet vollständig zu entziehen; bis zum Nachweis der vollständigen Alkoholabstinenz (stationäre Alkoholentwöhnungstherapie). Die angeordnete Massnahme stellt somit bereits eine «mildere Massnahme» als der vollständige Entzug der Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung dar. Eine andere, noch mildere Massnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks als die Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung in Bezug auf genau spezifizierte ärztliche Tätigkeiten ist nicht ersichtlich. Was A hiergegen einwendet, vermag wiederum nicht zu überzeugen: Zunächst ist A entgegenzuhalten, dass die angeordnete Massnahme erforderlich ist, um die bestehende abstrakte Gefährdung und die latente konkrete Gefährdung der Patienten zu minimieren; auch wenn bis anhin keine konkrete Gefährdung nachgewiesen wurde. Soweit A die Erforderlichkeit der Massnahme bestreitet und auf angeblich mildere Massnahmen verweist, so sind auch die betreffenden Ausführungen nicht überzeugend. Wie sollen denn auch regelmässige unangemeldete Kontrollen durch den Kan-
6/13 Gesundheit PVG 2012 129 tonsarzt zu einer Minimierung der Gefährdung der Patienten durch die – nunmehr verbotenen – spezifisch gefährlichen ärztlichen Tätigkeiten führen. Schliesslich kann der Kantonsarzt kaum jederzeit vor Ort sein, wenn eine entsprechende Handlung durchgeführt wird. Entsprechend wäre eine solche Massnahme ungeeignet, den angestrebten Schutz der öffentlichen Gesundheit zu erreichen. Dasselbe gilt mutatis mutandis für den zweiten beschwerdeführerischen Vorschlag einer Vornahme der betreffenden Tätigkeiten unter Aufsicht des Bezirksarztes. Einerseits kann der Bezirksarzt nicht immer vor Ort sein und andererseits besteht keine Gewähr, dass A nicht eigenmächtig weiterhin alleine die betreffenden Tätigkeiten verrichtet. Dass sich A nicht vollständig an verfügte Massnahmen hält, ergibt sich schliesslich hinreichend klar aus den Akten: Im August 2008 wurde eine Alkoholabstinenz und wurden kontrollierende Massnahmen verfügt, an welche sich A in der Folge nicht gehalten hat (vgl. Strafmandat vom 27. April 2009, Laborkontrollen Juni bis Dezember 2009, Laborkontrollen Mai bis Dezember 2010, Laborkontrollen Januar/Februar 2011). Aus diesem Grund ist eine Verschärfung der Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich. Entgegen der beschwerdeführerischen Darstellung belegen die erhobenen Laborwerte ab Februar 2011 sodann keinen vollständigen Verzicht auf Alkohol. Auch wenn sich die CDT-Werte zwischen 1,4 % und 2,2 % im Normalbereich bewegen, so kann daraus nicht auf einen vollständigen Verzicht auf Alkohol geschlossen werden. Und selbst wenn auf einen temporären Alkoholverzicht geschlossen werden könnte, so wäre dies noch kein Grund für eine Aufhebung der verfügten Massnahmen. Denn A ist in der Vergangenheit rückfällig geworden und hat sich ab dem Erlass der ersten erstinstanzlichen Verfügung vom 26. August 2008 nicht an die angeordnete Alkoholabstinenz halten können. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass das psychiatrische Gutachten vom 11. Januar 2010 ausdrücklich von einem vollständigen Entzug der Berufsausübungsbewilligung spricht, wobei der Entzug mindestens so lange dauern solle, bis A den Nachweis einer erfolgreichen stationären Alkoholentwöhnungstherapie in einer dafür ausgewiesenen Facheinrichtung vorlegen könne. Insofern reicht ein bloss temporärer Verzicht auf Alkohol nicht aus, um die angeordnete Massnahme aufzuheben, weshalb die Erforderlichkeit der Massnahmen nach wie vor gegeben ist. In zeitlicher Hinsicht hat die Vorinstanz eine Weiterführung der Massnahmen für vier bis fünf Jahre angeordnet. Eine solche
6/13 Gesundheit PVG 2012 130 Dauer ist entgegen der beschwerdeführerischen Darstellung durchaus angemessen. In diesem Zusammenhang gilt es indessen präzisierend anzufügen, dass die von der Vorinstanz erwähnte zeitliche Mindestdauer nicht absolut gilt. Denn auch die Lehre und Rechtsprechung zum Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand (FiaZ) und zum Sicherungsentzug kennen keine absolute Sperrfrist; soweit sich die Sperrfrist nicht aus einer Verkehrsregelverletzung (z. B. Art. 16c SVG) ergibt. Nachdem sodann bereits das psychiatrische Gutachten vom 11. Januar 2010 von einem befristeten Entzug spricht – bis A den Nachweis einer erfolgreichen stationären Alkoholentwöhnungstherapie in einer dafür ausgewiesenen Facheinrichtung vorlegen könne – lässt sich eine absolute Aufrechthaltung der angeordneten Massnahme für vier bis fünf Jahre nicht rechtfertigen. Die vorinstanzlichen Ausführungen sind entsprechend insofern zu präzisieren, als die Massnahme (Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung) für vier bis fünf Jahre aufrechtzuerhalten ist, solange A nicht den Nachweis einer längerfristigen erfolgreichen stationären Alkoholentwöhnungstherapie in einer dafür ausgewiesenen Facheinrichtung vorlegen kann. Die erforderliche zeitliche Dauer der Therapie ist dabei den medizinischen Fachpersonen zu überlassen. Da die Vorinstanz die zeitliche Mindestwirkung von vier bis fünf Jahren nicht verfügt, sondern sich auf die Abweisung der Beschwerde beschränkt hat, ist keine Anpassung der vorinstanzlichen Verfügung erforderlich. – Verhältnismässigkeit i. e. S.: Zudem ist die angeordnete Massnahme auch zumutbar, da sie in einem vernünftigen Verhältnis zu den A auferlegten Freiheitsbeschränkungen steht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 613 ff.). Eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse von A an einer nicht beeinträchtigten Arbeits- und Erwerbsfähigkeit als Arzt und dem öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlichen Gesundheit (Vermeidung der Gefährdung von Patienten) infolge der Alkoholabhängigkeit von A fällt klar zugunsten des öffentlichen Interesses aus. Entsprechend hält die von der Erstinstanz verfügte und von der Vorinstanz geschützte Massnahme (Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung) auch vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 bzw. Art. 36 Abs. 3 BV stand. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einschränkung der beschwerdeführerischen Berufsausübungsbewilligung
6/13 Gesundheit PVG 2012 131 als Eingriff in die Rechte von A rechtmässig erfolgt ist, da die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 36 BV – gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit – allesamt gegeben sind. Zur vorinstanzlichen Verfügung ist indessen präzisierend festgehalten, dass die dort stipulierte Dauer der angeordneten Massnahme von vier bis fünf Jahren nicht absolute Geltung hat. Eine Aufhebung der angeordneten Massnahme ist vor Ablauf dieser Dauer möglich, wenn A den Nachweis einer längerfristigen erfolgreichen stationären Alkoholentwöhnungstherapie in einer dafür ausgewiesenen Facheinrichtung vorlegen kann. 5. b) Die angeordnete Eintragung der beschwerdeführerischen Einschränkungen ins Medizinalregister dient der Publizität der angeordneten Massnahme, enthält das vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) betriebene Medizinalberuferegister doch die Daten betreffend die Inhaberinnen und Inhaber von Diplomen und Weiterbildungstiteln gemäss MedBG. Nach Art. 51 Abs. 2 MedBG und Art. 2 der Register-VO MedBG dient das Medizinalberuferegister neben der Qualitätssicherung und statistischen Zwecken insbesondere auch der Information und dem Schutz der Patientinnen und Patienten. Aus diesem Grund müssen mindestens die verantwortlichen kantonalen Behörden die Einschränkungen der beschwerdeführerischen Berufsausübungsbewilligung dem erwähnten Register entnehmen können. Daher ist die hier verfügte Massnahme (Einschränkung der Berufsausübungsbewilligung in fachlicher Hinsicht), welche auf Art. 38 MedBG i. V. m. Art. 5 Abs. 2 BV beruht, gestützt auf Art. 51 Abs. 3 und Art. 52 MedBG sowie Art. 7 Abs. 3 Register-VO MedBG im Medizinalberuferegister einzutragen. Entgegen der von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vertreten Auffassung bildet Art. 7 Abs. 1 lit. h Register-VO keine Grundlage für die Eintragung von besonders schützenswerten Personendaten. Daher hat die kantonale Behörde dem BAG die Daten über ein speziell zur Verfügung gestelltes Formular zu melden. Die ausgefüllten Formulare werden vom BAG in einem sicheren, vom Medizinalberuferegister abgetrennten Bereich gespeichert (vgl. Bundesamt für Gesundheit, Erläuterungen zur Verordnung über das Register der universitären Medizinalberufe, S. 6 f.; Art. 10 Register-VO MedBG). Da die Erstinstanz eine Eintragung der fachlichen Einschränkung im Medizinalberuferegister ohne Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Register- VO verfügt und die Vorinstanz die Verfügung geschützt hat, ist die angefochtene Verfügung vollständig aufrechtzuerhalten. Es ist indessen zu präzisieren, dass die Eintragung der fachlichen
6/13 Gesundheit PVG 2012 132 Einschränkung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 und Art. 10 Register-VO MedBG zu erfolgen hat. U 11 76 Urteil vom 28. August 2012