11/30 Submission PVG 2006 Zuschlag und Vertragsabschluss. Freihandvergabe. – Zuschlag begründet keinen Kontrahierungszwang (E.2). – Rechtsfolgen bei Nichtzustandekommen des Vertrages sind durch den Zivilrichter zu beurteilen (E.3). – Zulässigkeit der Freihandvergabe (E.4). Assegnazione e conclusione del contratto. Assegnazione per incarico diretto. – L’assegnazione non fonda alcun obbligo a stipulare il contratto (cons. 2). – Le conseguenze giuridiche di una mancata conclusione del contratto sono di esclusiva competenza del giudice civile (cons. 3). – Ammissibilità dell’assegnazione per incarico diretto (cons. 4). Erwägungen: 2. Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Für den Zuschlagsempfänger ist es ein Entscheid, der ein Recht begründet und die Verpflichtung, einen Vertrag abzuschliessen, mit sich bringt. Für die nicht berücksichtigten Anbieter werden mit dem gleichen Entscheid ihre Anträge auf Begründung eines Rechts und einer Pflicht abgewiesen. Diese Verfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, mit der sämtliche Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 25 und 26 SubG). Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen wird, ist dagegen privatrechtlicher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich insbesondere Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung nach dem anwendbaren Privatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die ordentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Mit der Rechtskraft des Zuschlages findet das öffentlichrechtliche Vergabeverfahren daher seinen Abschluss. Im öffentlichrechtlichen Verfahren kann nur der Zuschlag, allenfalls dessen Widerruf bzw. der Abbruch oder die Wiederholung des Verfahrens angefochten werden (Art. 25 Abs. 2 SubG). Das Bundes- 131 30
11/30 Submission PVG 2006 gericht sieht im Zuschlag in Anlehnung an Gauch lediglich die Beseitigung des Vertragsabschlussverbotes während des Vergabeverfahrens. Ein (öffentlichrechtlicher) Kontrahierungszwang für den Submittenten werde dadurch indessen nicht geschaffen. Letzterer könne jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden. Insbesondere sei das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig, einen Submittenten im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Vertragsabschluss zu zwingen (Bundesgerichtsurteil 2P. 155/2003 vom 20. November 2003, E. 3.4 und 5). 3. Vorliegend handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder um den Widerruf des Zuschlages noch um die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Der Beschwerdegegner hat vielmehr der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der privatrechtliche Vertrag mit ihr nicht abgeschlossen werden könne, weil sie mehr und anderes verlange, als mit dem Zuschlag festgelegt worden sei bzw. dass ihre nachträglich geleistete Unterschrift verspätet erfolgt sei. Zusätzlich hat sie der Beschwerdegegner davon in Kenntnis gesetzt, dass im Sinne einer Übergangslösung vorläufig mit einer anderen Unternehmung ein mündlicher Vertrag ausgehandelt worden sei. Die Frage, ob der Beschwerdegegner zum Abschluss eines auf dem Zuschlag basierenden Vertrages verpflichtet gewesen wäre bzw. ob aus dem Nichtzustandekommen dieses Vertrages allenfalls eine Schadenersatzforderung entstanden sei, ist nach dem oben Gesagten privatrechtlicher Natur und dementsprechend von den zuständigen Zivilgerichten zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht befugt, den Beschwerdegegner zum Abschluss des Vertrages mit der Beschwerdeführerin zu zwingen. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 4. a) Näher zu prüfen ist dagegen das Begehren, es sei festzustellen, dass der Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdegegner und einer Drittunternehmung in submissionsrechtlicher Hinsicht unzulässig sei. Dazu ist vorab festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt nicht der Vertragsabschluss als solcher ist, sondern der freihändig erfolgte Zuschlag an diesen Unternehmer im Sinne einer Übergangslösung. Dabei handelt es sich nicht etwa um die Fortsetzung bzw. die Wiederholung oder den Widerruf des rechtskräftig abgeschlossenen ersten Beschaffungsverfahrens, sondern um eine andere neue Beschaffung, die notwendig wurde, weil der Vertrag, der auf der ersten Vergabe basieren sollte, nicht zustande kam, wie im Folgenden darzulegen ist. 132
11/30 Submission PVG 2006 b) Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e SubV kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein anderes Verfahren durchgeführt werden kann. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass mit der Erteilung des Zuschlages alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrages feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesentliche Nebenbestimmungen. Im Rahmen des Vertragsschlusses, welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder in Frage gestellt würde (Galli/Moser/Lang, a.a.O., S. 257 f.). Vorliegend hat nun die Beschwerdeführerin für den abzuschliessenden Vertrag eine Anpassung der Entschädigung verlangt, die im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht vorgesehen war, obwohl ihr die damit verbundenen Tatsachen bereits bei Angebotseinreichung bekannt waren. Daran hat sie selbst im Beschwerdeverfahren noch festgehalten. Dadurch hat sie selber eine Lage geschaffen, welche es der Vergabebehörde verunmöglichte, den privatrechtlichen Vertrag mit ihr abzuschliessen. Da der alte Kehrichtsammelvertrag Ende Juli 2006 auslief und der Beschwerdegegner die Kehrichtentsorgung ununterbrochen zu gewährleisten hatte, blieb ihm gar nichts anderes übrig, als einen Drittunternehmer vorläufig mit diesen Arbeiten im freihändigen Verfahren zu betrauen. Die Dringlichkeit der Beschaffung im Sinne einer Übergangslösung war daher offensichtlich gegeben, weshalb der Beschwerdegegner befugt war, den entsprechenden Zuschlag freihändig zu vergeben. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen. U 06 91 Urteil vom 7. November 2006 133