VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 19 28 5. Kammer Vorsitz Meisser RichterInnen Audétat, Racioppi Pedretti und von Salis, Aktuarin Hemmi URTEIL vom 16. Juni 2020 in der Streitsache Gemeinde A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rainer Metzger, Beschwerdeführerin gegen den Kanton Graubünden, vertreten durch die Regierung, wiedervertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Ortsplanungsrevision
- 2 - I. Sachverhalt: 1. Per 1. Januar 2015 schlossen sich die ehemaligen Gemeinden B._____, C._____, D._____, A._____, E._____ und F._____ zur Gemeinde A._____ zusammen, welche der Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes untersteht. 2. Seit dem 1. Juli 2016 sind unter dem Titel "4.5. Ausführungsbestimmungen zur Bundesgesetzgebung über Zweitwohnungen" die Art. 35a-35d (und 35e) KRVO in Kraft. Seit dem 1. April 2019 ist Art. 22a KRG in Kraft, welcher den gleichlautenden Art. 35e KRVO per 1. April 2019 "abgelöst" hat. Art. 22a KRG bestimmt, dass die von der Bundesgesetzgebung über Zweitwohnungen dem Kanton eingeräumte Kompetenz zum Erlass von Vorschriften, welche die Erstellung, Änderung oder Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als die Bundesgesetzgebung, den Gemeinden übertragen wird, soweit der Kanton nicht selbst legiferiert. Art. 35d KRVO ("Gemeinsame Vorschriften") lautet wie folgt: 1 Projekte für Umbauten oder Umnutzungen von ortsbildprägenden oder geschützten Bauten unterliegen der Gestaltungsberatung. 2 Die Bauabsichten sind vor der Ausarbeitung der Projektpläne der Baubewilligungsbehörde bekanntzugeben. Diese legt zusammen mit der Bauherrschaft und der Gestaltungsberatung unter Beachtung der Erhaltungsziele sowie des Gebäudeinventars die Schutz- und Erhaltungsanordnungen fest. 3 Vor Erteilung der Baubewilligung unterbreitet die Baubewilligungsbehörde die Projektpläne der Denkmalpflege Graubünden zu einer abschliessenden Stellungnahme. 3. Zur Vereinheitlichung der bisherigen kommunalen Bestimmungen über Erst- und Zweitwohnungen erarbeitete die Gemeinde A._____ mittels einer vorgezogenen Ortsplanungsrevision ein neues kommunales Zweitwohnungsgesetz (kZWG) mit dem Ziel der Regelung sämtlicher Aspekte der Zweitwohnungsgesetzgebung, soweit die Gemeinde zuständig ist, inklu-
- 3 sive Bezeichnung der ortsbildprägenden Bauten gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG mittels eines Gesamtkonzeptes nach Art. 35a KRVO. 4. Das kZWG und die sechs Generellen Gestaltungspläne 1:1'000 Ortsbildprägende Bauten für die verschiedenen Fraktionen wurden nach erfolgter Vorprüfung durch den Kanton und durchgeführter Mitwirkungsauflage von den Stimmberechtigten der Gemeinde A._____ am 10. Juni 2018 beschlossen. Nach erfolgter Beschwerdeauflage ersuchte die Gemeinde A._____ das kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) mit Schreiben vom 24. Juli 2018 um Prüfung und Weiterleitung der Ortsplanungsrevision an die Regierung des Kantons Graubünden zur Genehmigung unter Beilage des Planungs- und Mitwirkungsberichts vom Juni 2018. 5. Im Rahmen des anschliessenden Genehmigungsverfahrens teilte das beauftragte ARE der Gemeinde A._____ mit Schreiben vom 19. November 2017 (recte: 2018) mit, voraussichtlich könnten Art. 9 Abs. 4 zweiter Satz und der ganze Art. 19 Abs. 4 kZWG nicht genehmigt werden. In ihrer Stellungnahme vom 19. Dezember 2018 beantragte die Gemeinde A._____, die besagten Bestimmungen seien unverändert zu genehmigen. 6. Mit Beschluss vom 19./21. März 2019 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die von den Stimmberechtigten der Gemeinde A._____ am 10. Juni 2018 beschlossene Ortsplanungsrevision mit Vorbehalten, Hinweisen, Auflagen und Anweisungen. Nicht genehmigt wurde einzig der zweite Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG. 7. Dagegen erhob die Gemeinde A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 17. April 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen:
- 4 - "1. Ziffer 1 lit. b) des Regierungsentscheides vom 19. März 2019 sei aufzuheben und es sei die Regierung des Kantons Graubünden anzuweisen, auch den zweiten Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG zu genehmigen. 2. Unter Kostenfolge zulasten des Kantons Graubünden." Zur Begründung wurde zusammenfassend ausgeführt, dass die Nichtgenehmigung von Art. 9 Abs. 4 zweiter Satz kZWG einer näheren Überprüfung nicht standhalte. Sie erweise sich bereits aus formellen Gründen als nicht haltbar und sei auch in sachlicher Hinsicht in keiner Weise gerechtfertigt. Darüber hinaus zeige die Auseinandersetzung mit der vom ARE in Frage gestellten, von der Regierung des Kantons Graubünden jedoch genehmigten Bestimmung von Art. 19 Abs. 4 kZWG, dass die von der Beschwerdeführerin für die ortsbildprägenden Bauten beschlossene gesetzliche Regelung auf sachlichen Überlegungen beruhe und den vom Bundesgesetzgeber angestrebten Planungszielen einer Verdichtung der Bau-zonen nach Innen und einer möglichst restriktiven Zulassung von Zweitwohnungen unter den gegebenen Umständen optimal Rechnung trage. 8. Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2019 beantragte der Kanton Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies er auf die Erwägungen im angefochtenen Genehmigungsbeschluss vom 19./21. März 2019 und äusserte sich ergänzend zu den Vorbringen in der Beschwerde. 9. Am 21. Juni 2019 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren Anträgen fest und vertiefte ihre Argumentation. 10. Mit Duplik vom 2. Juli 2019 hielt auch der Beschwerdegegner an seinen Anträgen fest und vertiefte seinen Standpunkt.
- 5 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die vorliegenden Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Genehmigungsbeschluss vom 19./21. März 2019 (Protokoll-Nr. 178), mit welchem die Regierung des Kantons Graubünden die am 10. Juni 2018 vom Stimmvolk der Gemeinde A._____ beschlossenen sechs Generellen Gestaltungspläne 1:1'000 Ortsbildprägende Bauten (B._____, D._____, C._____, A._____, E._____ und F._____) im Sinne der Erwägungen unter Auflagen und Hinweisen genehmigte. Ausserdem wurde das von den Stimmberechtigten der Gemeinde A._____ am 10. Juni 2018 beschlossene kZWG im Sinne der Erwägungen mit Vorbehalt und Hinweisen genehmigt. Der Vorbehalt bestand darin, dass der zweite Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG von der Genehmigung ausgenommen wurde (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 1 S. 10 f.). Nach Art. 102 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) i.V.m. Art. 49 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können unter anderem Entscheide der Regierung über die Genehmigung von kommunalen Grundordnungen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Somit ist das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit örtlich und sachlich zuständig. Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG in Fünferbesetzung über Beschwerden gegen Entscheide der Regierung, womit das vorliegende, in Fünferbesetzung ergangene Urteil auch hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit die gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Entscheide der Regierung über die Genehmigung von kommunalen Grundordnungen können unter anderem von den betroffenen
- 6 - Gemeinden und Regionen als Träger der Orts- beziehungsweise Regionalplanung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 102 Abs. 2 KRG). Die vorliegend betroffene Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerdeerhebung an das angerufene Gericht legitimiert. Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 f. VRG), weshalb auf sie einzutreten ist. 2.1. Nach Art. 49 Abs. 1 KRG bedürfen das Baugesetz, die Pläne der Grundordnung sowie Reglemente, soweit diese Bestandteil der Grundordnung bilden, wie auch Änderungen dieser Erlasse der Genehmigung durch die Regierung (vgl. auch Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]). Die Genehmigung wird erteilt, wenn keine Vorschriften verletzt sind (Art. 49 Abs. 2 KRG). 2.2. Aus Art. 33 Abs. 2 RPG ergibt sich, dass die Kantone gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG und die kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, mindestens ein Rechtsmittel zur Verfügung stellen müssen. Nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ist die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorzusehen. Die Regierung des Kantons Graubünden amtete im vorinstanzlichen Verfahren als Genehmigungsbehörde, nicht aber als Rechtsmittelbehörde (vgl. Bf-act. 1 S. 2 und S. 10 f.). Dementsprechend ist das vorliegende Verfahren das erste kantonale Rechtsmittelverfahren (vgl. PVG 1999 Nr. 44; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 01 91 vom 27. November 2001 E.1). Aufgrund der bundesrechtlichen Vorgabe zur zumindest einmaligen vollen Überprüfung von Anwendungsakten, die sich auf das RPG und die kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, verfügt das Verwaltungsgericht in der vorliegenden Angelegenheit grundsätzlich über eine umfassende Kognition, die nicht auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle im Sinne von Art. 51 Abs. 1 VRG be-
- 7 schränkt ist. Im Rahmen dieser vollen Überprüfungsbefugnis auferlegt sich die Rechtsmittelinstanz aber regelmässig eine gewisse Zurückhaltung, welche sich aus ihrer Kontrollfunktion ergibt. Sie ist nicht Planungs-, sondern Rechtsmittelinstanz. Die Überprüfung hat aber so weit zu greifen, dass die von den Kantonen zu sichernden Interessen einen angemessenen Platz erhalten (vgl. AEMISEGGER/HAAG, in: AEMISEGGER/ MOOR/RUCH/TSCHANNEN [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 33 Rz. 77). 3. Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) dürfen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % innerhalb der Bauzonen in geschützten oder ortsbildprägenden Bauten neue Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG (Erstwohnungen oder touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen) bewilligt werden, wenn die Baute in ihrem Schutzwert nicht beeinträchtigt wird, insbesondere die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im Wesentlichen unverändert bleiben (lit. a); eine dauernde Erhaltung der Baute nicht anders sichergestellt werden kann (lit. b); und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. c). Laut Art. 6 Abs. 1 der Zweitwohnungsverordnung (ZWV; SR 702.1) sind ortsbildprägende Bauten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ZWG Gebäude, die durch ihre Lage und Gestalt wesentlich zur erhaltenswerten Qualität des Ortsbildes und zur Identität des Ortes beitragen. 4.1. Der vom Stimmvolk der Gemeinde A._____ am 10. Juni 2018 beschlossene Art. 9 Abs. 4 kZWG lautete wie folgt (vgl. Bf-act. 3 S. 8): Das Verfahren für die Bewilligung von Bauvorhaben gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG richtet sich nach Art. 35d KRVO. Für Bauvorhaben an ortsbildprägenden Bauten ohne Zweitwohnungen gilt das ordentliche Baubewilligungsverfahren.
- 8 - Mit Beschluss vom 19./21. März 2019 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden den zweiten Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG nicht (vgl. Bfact. 1 S. 4 ff. und S. 10). 4.2. Der von den Stimmberechtigten der Gemeinde A._____ am 10. Juni 2018 beschlossene Art. 19 Abs. 4 kZWG hatte den folgenden Wortlaut (vgl. Bfact. 3 S. 15): Wird eine ortsbildprägende Baute zu andern Zwecken als zu Zweitwohnungen umgebaut (z.B. für gewerbliche Zwecke, Erstwohnung), hat das Bauvorhaben ebenfalls den Anforderungen von Abs. 2 und 3 zu genügen. Die Baubehörde kann jedoch bei positiver Beurteilung durch die Gestaltungsberatung geringfügige Ausnahmen (z.B. bei der Ausgestaltung von Öffnungen) gestatten, sofern gleichwohl eine gute Gestaltung gewährleistet ist. Eine solche Umnutzung schliesst eine spätere Umnutzung des Gebäudes zu Zweitwohnungszwecken aus. Diese Bestimmung wurde von der Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 19./21. März 2019 unverändert genehmigt (vgl. Bf-act. 1 S. 7 und S. 10). 5.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Streichung des zweiten Satzes von Art. 9 Abs. 4 kZWG führe nicht dazu, dass alle Bauvorhaben an ortsbildprägenden Bauten ohne Rücksicht auf die beabsichtigte Nutzung der kantonalen Denkmalpflege zur Beurteilung zu unterbreiten seien. Der erste Satz von Art. 9 Abs. 4 kZWG bestimme nämlich, dass sich das Verfahren für die Bewilligung von Bauvorhaben gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG nach Art. 35d der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) richte. Bauvorhaben nach Art. 9 Abs. 1 ZWG seien aber nur Bauvorhaben mit neuen Zweitwohnungen. Zwar spreche Art. 35d Abs. 1 KRVO allgemein von Umbauten und Umnutzungen ortsbildprägender oder geschützter Bauten und nicht von Projekten gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG. Jedoch ergebe sich aus der systematischen Stellung von Art. 35d KRVO im Abschnitt 4.5. "Ausführungsbestimmungen
- 9 zur Bundesgesetzgebung über Zweitwohnungen" und der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, dass Art. 35d KRVO nur auf Bauvorhaben Anwendung finde, welche eine bundesrechtlich relevante Nutzung einer geschützten oder ortsbildprägenden Baute als Zweitwohnung zum Gegenstand hätten. Für eine andere Auslegung gebe es keine gesetzliche Grundlage. Art. 35d KRVO könne lediglich auf Art. 3 Abs. 2 ZWG abgestützt werden. Sodann behandle Art. 9 Abs. 1 ZWG zwei Schutzkategorien für Gebäude, nämlich geschützte und ortsbildprägende Bauten. Die Schutzbestimmungen würden im Gesetz nicht geregelt. Die Kategorie "ortsbildprägende Baute" werde in Art. 6 ZWV umschrieben. Für beide Schutzkategorien gälten die gleichen Schutzbestimmungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a-c ZWG. Ortsbildprägende Bauten seien (aber nur) beim Einbau von Zweitwohnungen gleich streng wie geschützte Bauten zu behandeln. Der Gesetzgeber habe auch bei Bauten der mittleren (erhaltenswerten) Schutzkategorie eine Erhaltung durch Umnutzung zu Zweitwohnungen ermöglichen wollen, aber nur unter gleich strengen Schutzauflagen. Eine in der Grundordnung bezeichnete ortsbildprägende Baute sei ferner eine solche nach Art. 6 ZWV und nicht nach Art. 9 Abs. 1 ZWG. Die minimalen Schutzanforderungen an eine ortsbildprägende Baute seien folglich primär aus Art. 6 ZWV abzuleiten und nur sekundär sollten jene nach Art. 9 Abs. 1 ZWG gelten, und das auch nur im Fall des Einbaus von Zweitwohnungen. Nur beim Einbau von Zweitwohnungen seien die strengeren Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a-c ZWG zu erfüllen. Deshalb sei auch folgerichtig, dass beim Verzicht auf Zweitwohnungen nicht die Verfahrensvorschriften von Art. 35d KRVO anzuwenden seien, sondern kommunale Verfahrensvorschriften für Bauten mit einem mittleren Schutzstatus (ordentliches Baubewilligungsverfahren). Vor allem sei die notorisch dauerüberlastete kantonale Denkmalpflege dafür nicht (obligatorisch) beizuziehen. Für Bauvorhaben mit mittlerem Schutzgrad gelte gemäss den Bauvorschriften der Beschwerdeführerin die obligatorische Gestaltungsberatung, wobei bei Bedarf zusätzlich auch die kantonale Denkmalpflege beigezogen werden
- 10 könnte. Werde eine ortsbildprägende Baute nicht zu Zweitwohnungen umgebaut, sehe Art. 19 Abs. 4 kZWG gewisse Erleichterungen vor. So könne die Baubehörde bei positiver Beurteilung durch die Gestaltungsberatung geringfügige Ausnahmen gestatten, sofern gleichwohl eine gute Gestaltung gewährleistet sei. Art. 19 Abs. 2 kZWG sehe ein Abbruchverbot und die Erhaltung der äusseren Erscheinung sowie der baulichen Grundstruktur eines Gebäudes vor. Daran bestehe ein ausgesprochenes öffentliches Interesse. Es gebe viele nicht ausgebaute Ökonomiegebäude innerhalb der Bauzone. Die Umnutzung zu Zweitwohnungen sei gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b und c ZWG ultima ratio für den Erhalt ortsbildprägender und geschützter Gebäude. 5.2. Der Beschwerdegegner argumentiert demgegenüber, dass eine ortsbildprägende Baute auch nach einem erfolgten Umbau ihren ortsbildprägenden Charakter beibehalten müsse. Dafür sei eine Gestaltungsberatung ebenso nötig wie eine Beurteilung durch die Denkmalpflege nach gesamtheitlichen Gesichtspunkten. Gemäss Art. 35d Abs. 1 KRVO sei der Beizug nur bei Umbauten und Umnutzungen erforderlich. Art. 35d KRVO gelte aber für alle Umbauten und Umnutzungen von ortsbildprägenden oder geschützten Bauten, egal was für eine Nutzung eingebaut werde. Ortsbildprägende Bauten müssten aufgrund eines Gesamtkonzeptes über das Ortsbild bezeichnet und der Schutzstatus als ortsbildprägend unabhängig von der einzubauenden Nutzung festgelegt werden. Würden bei baulichen Änderungen ortsbildprägende Bauten zum Beispiel beim Einbau von Erstwohnungen grosszügig behandelt, im anderen Fall beim Einbau von Zweitwohnungen aber nicht, werde dem Gedanken des Ortsbildschutzes nicht genügend Rechnung getragen. Dadurch könnte der Ortsbildschutz nach und nach beeinträchtigt werden. Würden einzelne Bauten lasch beurteilt, könnte dies dazu führen, das andere Bauten in der Umgebung, die bisher ortsbildprägend gewesen seien, diesen Status verlören, weil das Gesamtbild nicht mehr stimme. Alle Eingriffe in für das Ortsbild prägende Bauten
- 11 gemäss den Generellen Gestaltungsplänen müssten durch die Denkmalpflege begutachtet werden. Die Denkmalpflege solle beurteilen, ob sich Eingriffe in ortsbildprägende Einzelbauten mit der Gesamtkonzeption über das Ortsbild vertrügen. Somit sollte es keine verfahrensrechtlichen Privilegierungen für Gebäude ohne Zweitwohnungen geben. Also müssten auch die in Art. 19 Abs. 4 kZWG vorgesehenen Lockerungen im Fall des Einbaus anderer Nutzungen als Zweitwohnungen nicht nur zu einer positiven Beurteilung durch die Gestaltungsberatung führen, sondern auch einer Begutachtung seitens der Denkmalpflege zu unterziehen sein. Sodann sei Art. 35d KRVO eine Ausführungsbestimmung zum ZWG. Es gehe um die Regelung bezüglich ortsbildprägender Bauten innerhalb der Bauzone. Das ZWG regle den Bau aller Wohnungen und nicht nur von Zweitwohnungen. Entsprechend gälten die Regeln der KRVO für alle Wohnbauten, also sowohl für Erst- als auch Zweitwohnungen. Das ZWG regle in Art. 9 Abs. 1 Tatbestände bezüglich neuer Wohnungen in geschützten und ortsbildprägenden Bauten. Die KRVO stelle weitergehende notwendige Regeln bezüglich ortsbildprägender und geschützter Bauten im Zusammenhang mit Wohnungen auf. Sowohl das ZWG als auch die KRVO gälten für alle Wohnbauten in ortsbildprägenden und geschützten Bauten. Somit könne die Beschwerdeführerin nicht in Missachtung des kantonalen Rechts für ortsbildprägende oder geschützte Bauten ein anderes Verfahren als von der KRVO vorgegeben vorschreiben. Auch der Kanton selber hätte nicht das Recht, Erstwohnungsbauten im Kanton dem ZWG zu entziehen. Also sei es nicht relevant, ob es sich um Erst- oder Zweitwohnungen in den ortsbildprägenden Bauten handle. Massgebend sei, dass die Beschwerdeführerin unter das ZWG falle, dass es sich um ortsbildprägende Bauten handle und dass der Kanton für ortsbildprägende Bauten besondere Vorschriften aufgestellt habe. Des Weiteren verstosse der (genehmigte) Art. 19 Abs. 4 kZWG nicht zwingend gegen das ZWG oder das KRG. Werde eine Zweitwohnung in einer ortsbildprägenden Baute bewilligt, müsse sie die Anforderungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a ZWG erfüllen. Weiter schreibe der Kanton eine notwen-
- 12 dige Gestaltungsberatung sowie die Anhörung der Denkmalpflege vor Erteilung der Baubewilligung vor. Die Beschwerdeführerin stelle in Art. 19 Abs. 2 und 3 kZWG weitere bauliche/gestalterische Regeln auf. Gemäss Abs. 4 von Art. 19 kZWG müssten diese Vorgaben auch für ortsbildprägende Bauten ohne Zweitwohnungsnutzung eingehalten werden, mit geringfügigen Ausnahmen, wenn die Gestaltungsberatung dies positiv beurteile. Dies sei mit dem übergeordneten Recht vereinbar. Der zweite Satz von Art. 19 Abs. 4 kZWG sei genehmigungsfähig. Es gehe um geringfügige Ausnahmen im Einvernehmen mit der Gestaltungsberatung, wenn eine ortsbildprägende Baute zu Erstwohnungs- oder Gewerbezwecken genutzt werden solle. Weil es nur um geringfügige Ausnahmen im Einverständnis mit der Gestaltungsberatung gehe, würden sich die Auswirkungen in der Praxis in engen Grenzen halten. Die Diskussion zu Art. 19 Abs. 4 kZWG helfe zur Begründung der angeblich zu Unrecht erfolgten Nichtgenehmigung von Art. 9 Abs. 4 Satz zwei kZWG nicht weiter. Für Nichtgenehmigungen sei Zurückhaltung geboten. Nur offensichtlich dem übergeordneten Recht widersprechende Bestimmungen würden nicht genehmigt. Bei Satz zwei von Art. 9 Abs. 4 kZWG sei der Widerspruch zum übergeordneten Recht (KRVO) offensichtlich, nicht aber beim zweiten Satz von Art. 19 Abs. 4 kZWG, welcher bundes- und kantonsrechtskonform angewandt und ausgelegt werden könne. Schliesslich sei Art. 35d KRVO nicht unrechtmässig. Der Kanton habe die Kompetenz, Ausführungsbestimmungen zum ZWG zu erlassen. Die Regelungsstufe sei nicht zu beanstanden, weil es sich bei Art. 35d KRVO um eine untergeordnete Verfahrensbestimmung handle. In der Raumplanung könne der Kanton grundsätzlich alles regeln. Die Gemeindeautonomie ergebe sich nach Massgabe des kantonalen Rechts. Bevor eine Umnutzung bewilligt werde, müsse der Schutzstatus einer Baute feststehen. Sei der Schutzstatus ortsbildprägend oder geschützt, dann sei eine Zweitwohnung möglich.
- 13 - 6.1. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob in der Gemeinde A._____ neue Nutzungen, insbesondere Wohnungen in geschützten oder ortsbildprägenden Bauten, nach Art. 35d KRVO oder im ordentlichen Baubewilligungsverfahren nach Art. 41 ff. KRVO bewilligt werden müssen. Die Unterschiede liegen darin, dass im Verfahren gemäss Art. 35d KRVO obligatorisch eine Gestaltungsberatung durchzuführen und zwingend die kantonale Denkmalpflege vor Erteilung der Baubewilligung anzuhören ist, während solches beim ordentlichen Verfahren grundsätzlich nicht verlangt ist (Ausnahmen: Pflichten zur Gestaltungsberatung gemäss Verweisen in Art. 73 Abs. 2 KRG). 6.2. Die Zweitwohnungsgesetzgebung ist grundsätzlich Sache des Bundes. Mit Art. 3 Abs. 2 ZWG überlässt der Bund einen erheblichen Teil seiner diesbezüglichen Kompetenzen den Kantonen. Sie können Vorschriften erlassen, welche die Erstellung und Umnutzung von Wohnungen stärker einschränken, als es das ZWG vorsieht. Solange in einem Bereich keine abschliessende Regelung auf Bundesebene besteht, ist es den Kantonen ohnehin nicht verwehrt, weitergehende Massnahmen zu ergreifen. Auch wenn die Möglichkeit für die Ergreifung von zusätzlichen Beschränkungsmassnahmen in einem Bundesgesetz vorgesehen ist, erfolgt die konkrete Ausgestaltung durch die Kantone. Sie müssen folglich die bundesrechtlichen Vorgaben berücksichtigen und dürfen unter anderem keine nach diesem Gesetz untersagten Zweitwohnungen erlauben. Eine solche Regelung verstiesse gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts und wäre von Beginn weg nichtig (vgl. MÖSCHING, in: WOLF/PFAMMATTER [Hrsg.], Zweitwohnungsgesetz [ZWG] – unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung [ZWV], Bern 2017, Art. 3 Rz. 4 f.; zum Begriff "ortsbildprägend" vgl. STAL- DER, in: WOLF/PFAMMATTER, a.a.O., Art. 9 Rz. 22 ff.). 6.3. Art. 35d KRVO ist sicherlich zulässig. Es handelt sich dabei um eine (konkrete) Ausführungsbestimmung zur Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 ZWG (und
- 14 - Art. 6 ZWV). Zudem wurde am 1. April 2019 die betreffende Regelung von Art. 35e KRVO in die Gesetzesvorschrift von Art. 22a KRG umgewandelt. Weiterhin steht die von der Bundesgesetzgebung über Zweitwohnungen dem Kanton eingeräumte Kompetenz zum Erlass von Vorschriften, welche die Erstellung, Änderung oder Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als die Bundesgesetzgebung, den Gemeinden zu, soweit der Kanton nicht selbst legiferiert (vgl. aArt. 35e KRVO und Art. 22a KRG). Dies hat der Kanton Graubünden aber gerade getan, indem er in Art. 35d KRVO (argumentum e contrario) sämtliche Projekte für Umbauten und Umnutzungen von ortsbildprägenden oder geschützten Bauten der Gestaltungsberatung sowie der Stellungnahme der Denkmalpflege Graubünden unterstellt hat und nicht etwa nur Zweitwohnungen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist Art. 35d KRVO somit auf alle Bauvorhaben im Zusammenhang mit der Erstellung neuer Wohnungen in ortsbildprägenden (oder geschützten) Bauten anwendbar. 6.4. Die Beschwerdeführerin will aus der Verordnungssystematik (Aufführen von unter anderem Art. 35d KRVO unter dem Titel "4.5. Ausführungsbestimmungen zur Bundesgesetzgebung über Zweitwohnungen") ableiten, dass sich die besagte Bestimmung nur auf neue Zweitwohnungen in ortsbildprägenden Bauten beziehen kann. Indessen regeln das ZWG (Art. 1) und die gestützt darauf erlassene ZWV die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 %. Das ZWG betrifft also alle Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % und nicht nur Zweitwohnungen (in diesen Gemeinden). Somit kann aus dem erwähnten Titel vor Art. 35a KRVO für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts abgeleitet werden. Nicht auf die Qualifikation der Wohnungen kommt es an, sondern darauf, ob die betreffende Gemeinde einen Zweitwohnungsanteil von über 20 % hat, was bei der Beschwerdeführerin unstreitig der Fall ist. Nicht nachvollziehbar ist
- 15 wohl deshalb die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine in der Grundordnung bezeichnete ortsbildprägende Baute sei eine solche nach Art. 6 ZWV und nicht nach Art. 9 Abs. 1 ZWG, weswegen die minimalen Schutzanforderungen an eine ortsbildprägende Baute primär aus Art. 6 ZWV abzuleiten seien und nur sekundär jene nach Art. 9 Abs. 1 ZWG gelten sollten, und das auch nur im Fall des Einbaus von Zweitwohnungen. Es erschliesst sich nicht, dass beim Verzicht auf Zweitwohnungen nicht die Verfahrensvorschiften von Art. 35d KRVO gelten sollen, sondern kommunale Verfahrensvorschriften (ordentliches Baubewilligungsverfahren) für Bauten mit einem mittleren Schutzstatus. 6.5. Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf praktische Gründe, welche für die Aufhebung von Dispositivziffer 1.b) des Genehmigungsbeschlusses der Regierung des Kantons Graubünden vom 19./21. März 2019 sprechen sollen: Sie ist der Auffassung, es rechtfertige sich der Beizug der notorisch dauerüberlasteten Denkmalpflege nicht. Dieses Argument ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu hören. Wäre dem so – was nicht nachgewiesen ist – wäre Abhilfe auf anderem Wege zu schaffen. Wenn die Beschwerdeführerin festhält, für Bauvorhaben mit mittlerem Schutzgrad gelte gemäss den Bauvorschriften der Gemeinde A._____ die obligatorische Gestaltungsberatung, wobei bei Bedarf zusätzlich auch die kantonale Denkmalpflege beigezogen werden könnte, bestätigt sie indirekt, dass das Resultat nach der Streichung des zweiten Satzes von Art. 9 Abs. 4 kZWG realiter nicht wesentlich von jenem des von ihr bevorzugten Verfahrens abweicht, was die Frage aufkommen lässt, wie weit es mit dem rechterheblichen Interesse der Beschwerdeführerin her ist. Hingegen erscheint es praktisch sinnvoll, sowohl die Gestaltungsberatung als auch die Denkmalpflege für solche Bauvorhaben einzubeziehen. Die Aufgabe der Gestaltungsberatung ist vor allem die Beurteilung der Gestaltung des konkreten Bauvorhabens, während die Aufgabe der Denkmalpflege darin besteht, die Frage der Einhaltung des Gesamtkonzeptes über das Ortsbild (gemäss Art.
- 16 - 35a KRVO) zu beantworten. Auch leuchtet der vom Beschwerdegegner skizzierte Grundsatz "Schutz vor Nutzung", also das Vorgehen in der Reihenfolge der zu ergreifenden Massnahmen, ein. Zunächst ist die Schutzstufe einer Baute festzulegen und erst nachher zu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um eine gewerbliche Nutzung, eine Erstwohnungsnutzung oder als ultima ratio eine Zweitwohnungsnutzung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 resp. Art. 7 Abs. 1 ZWG zu bewilligen (vgl. Wegleitung geschützte und ortsbildprägende Bauten, Nutzungsplanung, vom 22. Oktober 2018, S. 7, abrufbar über die Homepage des Kantons Graubünden). 6.6. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % und solchen, die der Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes nicht unterstehen, geltend macht, ist ihr entgegenzuhalten, dass diese Ungleichbehandlung vom Verfassungsgeber (Art. 75b der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) und vom Bundesgesetzgeber (Art. 1 ZWG) gewollt ist. 6.7. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Anwendung des in Art. 35d KRVO geregelten Verfahrens auf die fraglichen Baugesuche sachlich völlig gerechtfertigt ist. Gemäss dem dargelegten Schutz-Nutzen-Prinzip drängt sich auf, den Schutzstatus ortsbildprägender Bauvorhaben vor und unbesehen der späteren Nutzung zu untersuchen und dann erst über eine mögliche Nutzung zu entscheiden. Es war sachlich und absolut vertretbar, alle derartigen Bauvorhaben dem Verfahren gemäss Art. 35d KRVO zu unterstellen, unabhängig von der einzubauenden Nutzung. Auf jeden Fall hat die Regierung des Kantons Graubünden mit der Nichtgenehmigung des zweiten Satzes von Art. 9 Abs. 4 kZWG das ihr zustehende (hier als damaliger Verordnungsgeber auch authentische) Ermessen nicht verletzt.
- 17 - 7. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterliegende Beschwerdeführerin gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG die Gerichtskosten. Die Staatsgebühr wird im Rahmen von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 3'000.-- festgesetzt. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von CHF 390.-zusammen CHF 3'390.-gehen zulasten der Gemeinde A._____. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]