Grigioni Tribunale amministrativo 5a Camera 10.12.2019 R 2018 57

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 57 5a Camera presidenza Racioppi giudici Meisser, Audétat attuario Paganini SENTENZA del 10 dicembre 2019 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, e B._____ e C._____, ricorrenti contro Comune di O.1._____, rappresentato dall'avv. lic. iur. Andrea Toschini, convenuto e D._____, rappresentato dall’avv. lic. iur. Peder Cathomen, convenuta E._____, convocato concernente opposizioni edilizia

- 2 - 1. Il 21 marzo 2018 la D._____ con sede a O.2._____ (committente) inoltrava al Municipio di O.1._____ una domanda di costruzione per la realizzazione di tre nuove case unifamiliari sulla parcella n. 1452 del Registro fondiario di O.1._____, in zona residenziale R2, località F._____, O.3._____, di proprietà di E._____ – che ha conferito un diritto di compera alla D._____ per la cui durata essa può procedere all'ottenimento della licenza edilizia. Contemporaneamente venivano posate le modine. La domanda veniva esposta pubblicamente dall'11 al 30 aprile 2018. 2. Il 4 aprile 2018 la committente chiedeva una deroga per la distanza minima tra le tre case. 3. Il 27 aprile 2018 i proprietari dei fondi adiacenti n. 1447 (B._____ e C._____) e n. 1448 (A._____) si opponevano al progetto. 4. Il 30 aprile 2018 la committente completava la domanda di costruzione con l'indicazione del materiale per il rivestimento delle facciate. 5. L'8 maggio 2018 l'Assicurazione fabbricati dei Grigioni rilasciava il permesso di polizia del fuoco. 6. Con decisioni 31 luglio 2018 il Municipio rilasciava alla committente la licenza edilizia richiesta respingendo le opposizioni. 7. Contro dette decisioni, il 13 settembre 2018 A._____ nonché B._____ e C._____ (qui di seguito: ricorrenti) inoltravano ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendone l'annullamento. Inoltre, essi chiedevano il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostanzialmente essi eccepivano che il segretario comunale, fratello dell'architetto contitolare dello studio progettista, avrebbe dovuto ricusarsi, per cui le decisioni sarebbero viziate. La procedura andrebbe oltretutto

- 3 annullata a causa di un'insufficiente modinatura. Inoltre, materialmente i ricorrenti segnalavano un tentativo di aggiramento della LASec, posto soprattutto che a O.3._____ non vi sarebbe nessuna domanda di abitazioni primarie. Oltre a ciò, essi asserivano che la costruzione deturperebbe il paesaggio, soprattutto perché inciderebbe sulle caratteristiche boschive del fondo e a causa dei materiali scelti. Anche l'illecita pendenza del tetto non terrebbe conto della sostanza edilizia circostante. Inoltre, le distanze minime tra le case progettate non sarebbero rispettate; delle deroghe non sarebbero possibili. Neppure l'indice di sfruttamento di 0.5 sarebbe poi rispettato e verrebbe raggirato. I piani sarebbero inoltre incompleti e infine le canne fumarie non rispetterebbero l'altezza consentita. 8. Nella presa di posizione del 29 ottobre 2018 il Comune di O.1._____ (qui di seguito: convenuto) postulava il rigetto del ricorso. Anche la committente, D._____ (qui di seguito: convenuta), nella presa di posizione del 19 novembre 2018 chiedeva il rigetto del ricorso e, inoltre, del conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. 9. In data 7 novembre 2018 E._____, proprietario del fondo di costruzione n. 1452, chiedeva di essere escluso dalla procedura. 10. Nella replica del 17 dicembre 2018 i ricorrenti confermavano i propri petiti di ricorso e approfondivano le loro argomentazioni. Anche il convenuto e la convenuta nelle dupliche del 4 febbraio 2019 mantenevano invariati i loro petiti e delucidavano i propri argomenti. 11. L'11 febbraio 2019 il convenuto adottava una zona di pianificazione su tutto il territorio comunale al fine di rivedere le zone edificabili.

- 4 - 12. Con scritto del 22 marzo 2019 i ricorrenti segnalavano che la zona di pianificazione andrebbe presa in considerazione anche nell'ambito di questa causa. 13. Con presa di posizione del 10 maggio 2019 il convenuto rispondeva in sintesi, che non vi sarebbe alcun interesse pubblico alla sospensione della presente procedura e che la nuova pianificazione locale non avrà alcun influsso sul fondo di costruzione in questione. 14. Il 24 ottobre 2019 il Giudice istruttore sollecitava la convenuta a voler inviare eventuali contratti di compravendita risp. preliminari, considerato che nella presa di posizione del 19 novembre 2018 essa ha nominato tre interessati all'acquisto e che le tre abitazioni sul suo sito risultano vendute. In risposta, il 30 ottobre 2019 la convenuta precisava in particolare che i tre interessati avrebbero avuto l'intenzione di acquistare le abitazioni progettate sin dall'inizio e compiegava pertanto un contratto di prenotazione (senza autenticazione notarile) del 10 novembre 2017 e una fatturazione intermedia del 28 dicembre 2018 figurante gli acconti già versati. 15. Il 19 novembre 2019 i ricorrenti prendevano posizione sulla documentazione inoltrata il 30 ottobre 2019 dalla convenuta. Considerando in diritto: 1.1. La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare sulle decisioni impugnate del 31 luglio (comunicate il 2 agosto) 2018 è data dall'art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100). La legittimazione dei ricorrenti è pacifica (cfr. art. 50 LGA). Essendo

- 5 tempestivo e rispondendo alle condizioni di forma (cfr. art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA) il ricorso è dunque ricevibile. 1.2. La richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo diviene priva d'oggetto con l'emanazione della presente sentenza. 1.3. Come emergerà dai considerandi esposti in seguito, il Tribunale può decidere sul caso in base agli atti. Non occorre quindi procedere all'escussione di testi, all'espletamento di un sopralluogo o dar seguito alle ulteriori richieste probatorie delle parti. 2. Dal profilo formale, il ricorrente A._____ osserva preliminarmente che il convenuto non avrebbe mai statuito sulla sua opposizione. La decisione a lui notificata farebbe riferimento soltanto ai qui ricorrenti (e allora opponenti) B._____ e C._____. A questa critica va risposto che il convenuto è evidentemente incorso in una svista formale, intimando al ricorrente la decisione su opposizione indicando solo il nome dei qui ricorrenti (allora opponenti) (cfr. doc. A e B ricorrenti). Visto che le opposizioni degli attuali ricorrenti – come da essi stessi affermato – erano identiche, il convenuto poteva emanare un'unica decisione per cui detta svista, come sottolinea il convenuto, non comporta alcuna conseguenza per il ricorrente. 3.1. I ricorrenti eccepiscono poi che il segretario comunale, G._____, avrebbe dovuto ricusarsi invece di pronunciarsi in favore della reiezione delle opposizioni, visto che il fratello H._____, contitolare dello studio di architettura I._____ architetti SA che ha elaborato il progetto, trarrebbe un vantaggio diretto dalla realizzazione del progetto. Il convenuto ribatte in particolare che a possedere un interesse personale diretto nell'evasione della pratica sarebbe soltanto la convenuta e il suo azionista di riferimento. La convenuta aggiunge che sarebbe stato l'altro socio dirigente K._____ a occuparsi del progetto; H._____ non avrebbe partecipato al progetto. In sede di replica i ricorrenti fanno notare che H._____ figurerebbe addirittura

- 6 sul modulo della domanda di costruzione quale rappresentante della committenza. Essi evidenziano inoltre l'irrilevanza del fatto che l'autore del progetto sia l'architetto K._____, poiché la domanda sarebbe stata inviata dalla I._____ architetti SA e non da quest'ultimo a titolo personale. 3.2. In procedure d'opposizione edilizia le persone che devono prendere, preparare o redigere una decisione si ricusano d'ufficio o su richiesta se esse stesse o, fra i vari, i parenti partecipano al procedimento o sono in altro modo interessati immediatamente all'esito del procedimento (cfr. art. 33 cpv. 3 della legge sui comuni del Cantone dei Grigioni [LCom; CSC 175.050] in combinato disposto con l'art. 6a cpv. 1 lett. a LGA; STA R 18 26 consid. 5.1, R 13 133 consid. 2). Le parti possono far valere un motivo di ricusazione presso il superiore o presso il presidente della camera competente entro dieci giorni dal momento in cui ne hanno preso atto. I fatti che determinano la ricusazione devono essere resi plausibili (art. 6b cpv. 3 LGA). Per poter affermare che la parte ha rinunciato a far valere il motivo di ricusa non occorre una conoscenza effettiva, basta che la parte, prestando la debita attenzione, avrebbe dovuto venirne a conoscenza (cfr. BREITENMOSER/FEDAIL in: WALDMANN/WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 10 n. 105). 3.3. Il motivo di ricusa personale invocato dai ricorrenti risiede nel fatto che il segretario comunale G._____ è fratello di H._____, contitolare dello studio d'architettura progettista dell'opera in questione e rappresentante della committenza. Questa censura appare tuttavia innanzitutto tardiva. Prestando la debita attenzione i ricorrenti avrebbero dovuto essere al corrente del rivendicato motivo di ricusa già in sede di opposizione, per cui esso andava invocato già davanti al Municipio, non essendo ammesso attendere fino all'esito della decisione redatta dal segretario. Pur ammettendo poi che i ricorrenti avessero appreso (o potuto apprendere) della persona del segretario comunale e del fratello progettista soltanto con

- 7 la decisione impugnata, potendo così far valere il motivo di ricusa in fase di ricorso (cfr. art. 6b cpv. 4 LGA), va osservato che H._____ non partecipa alla procedura volta all'ottenimento della licenza edilizia e non ha, parimenti a suo fratello, nemmeno un interesse immediato, ma semmai solamente indiretto al rilascio della licenza edilizia. La relativa censura andrebbe quindi comunque respinta. 4.1. I ricorrenti censurano un ulteriore vizio di procedura derivante da un'asserita insufficiente modinatura. Essi eccepiscono che le modine sarebbero state posate durante il mese di marzo con cumuli di neve di 2.5 m, senza scoprire le pietre di confine né indicare eventuali riempimenti e scarpate di più di 0.8 m; inoltre la modinatura non avrebbe indicato l'inclinazione del tetto di oltre il 60 %. Le modine non avrebbe permesso di rendersi conto dell'ubicazione, dell'altezza e della sagoma dei fabbricati, né tantomeno del collocamento degli edifici rispetto al terreno e rispetto alla linea di arretramento dal bosco. Il convenuto obietta che durante l'esame dell'Ufficio tecnico comunale non sarebbero stati ravvisati difetti, tranne il fatto che le pietre di confine non erano visibili. Inoltre, come anche esposto dalla convenuta, dal progetto non risulterebbero riempimenti o scarpate di nuova formazione di oltre 0.8 m. La pendenza del tetto, tra l'altro visibile sui piani, risulterebbe dall'angolo in prossimità dell'estremità superiore delle modine. Il fatto che i segni di confine non erano scoperti, non condurrebbe alla ripetizione della procedura di esposizione pubblica. Non sarebbe proporzionale limitare l'esposizione pubblica al periodo estivo. Nel caso concreto poi, la neve non avrebbe impedito di riconoscere i tratti essenziali dei fabbricati. La convenuta aggiunge che la misurazione dell'ubicazione dei fabbricati sarebbe avvenuta riferendosi a punti delle costruzioni sulle parcelle vicine. La convenuta rettifica infine che in maggio si sarebbe solo provveduto a raddrizzare le modine inclinate dal vento e non a sistemarle (per la prima volta) in modo corretto, come a torto sostenuto dai ricorrenti.

- 8 - 4.2. Contemporaneamente all'inoltro della domanda di costruzione per progetti di costruzione visibili dall'esterno devono essere posate modine, in modo che siano chiaramente riconoscibili l'ubicazione, l'altezza e la sagoma del fabbricato. Riempimenti e scarpate di oltre 0.8 m di altezza devono pure essere indicati mediante modine (art. 43 cpv. 1 dell'ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni [OPTC; CSC 801.110]). L'altezza del pianterreno va marcata sulle modine. Le pietre di confine devono essere dissotterrate (cpv. 2). Giusta l'art. 44 cpv. 1 OPTC l'autorità edilizia comunale esamina senza indugio le domande di costruzione e le domande EFZ inoltrate riguardo alla loro completezza e le sottopone ad un esame materiale preliminare. Al contempo viene controllato se le modine sono posate in maniera corretta. Secondo costante prassi e giurisprudenza, la modinatura è ritenuta insufficiente e quindi lesiva delle norme edilizie procedurali quando, a causa della sua carenza o imprecisione, rende difficoltosa agli interessati la valutazione accurata dell'impatto della costruzione sui fondi attigui. Di regola, la modinatura non è soggetta alla matematica precisione delle misure in quanto un simile requisito implicherebbe un onere eccessivo, a maggior ragione tenendo conto che, ai fini del permesso di costruzione e della garanzia dei diritti dei vicini risultano determinanti le misure e le caratteristiche riportate sui piani (cfr. STA R 04 85 consid. 2, R 18 93 consid. 4.2). 4.3. Nel caso di specie è indiscusso che non si è potuto dissotterrare le pietre di confine a causa della neve e che durante il termine di opposizione giaceva una fitta coltre di neve sul fondo in questione (cfr. doc. C ricorrenti). Tuttavia, come anche evidenziato dalla convenuta, per i ricorrenti non si intravede nessuno svantaggio dal mancato scoprimento dei segni di confine. Rinviando alle argomentazioni dei convenuti, va ritenuto che, malgrado la coltre di neve, grazie ai piani e alle modine i ricorrenti hanno potuto comprendere la portata del progetto. Visto che i ricorrenti sono stati in grado di presentare le proprie critiche al progetto nei rimedi legali, è dato

- 9 concludere che essi hanno potuto valutare accuratamente l'impatto del progetto e salvaguardare i propri interessi. Un rinvio per nuova esposizione a causa della mancata segnalazione delle pietre di confine dovuta alla neve non appare dunque giustificato dal punto di vista dell'economia processuale. 5. Occorre ora analizzare le possibili conseguenze sul progetto della zona di pianificazione emanata dal convenuto l'11 febbraio 2019 e valevole fino al 10 marzo 2021. 5.1. Stando ai ricorrenti, gli effetti di una zona di pianificazione su di una licenza di costruzione rilasciata prima della sua istituzione, ma non ancora cresciuta in giudicato poiché contestata, andrebbero determinati procedendo a una ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco. Siccome il Comune convenuto rientrerebbe tra i comuni grigionesi con il più elevato potenziale di dezonamento, la prevista edificazione rischierebbe di pregiudicare l'adeguamento della pianificazione comunale alle nuove disposizione della LPT. 5.2. Se viene avviata l'emanazione o la modifica dell'ordinamento base o di un piano di quartiere, la sovrastanza comunale può emanare una zona di pianificazione per i relativi territori (art. 21 cpv. 1 della legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni [LPTC; CSC 801.100]). Nella zona di pianificazione non può essere intrapreso nulla che possa ostacolare o contrastare la nuova pianificazione. In particolare progetti di costruzione possono essere autorizzati soltanto se non sono in contrasto né con le pianificazioni e prescrizioni passate in giudicato né con quelle nuove previste (cpv. 2; cfr. pure art. 27 cpv. 1 della legge federale sulla pianificazione del territorio [LPT; RS 700]). Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, in applicazione all'art. 89 cpv. 2 LPTC, le domande di costruzione vengono giudicate in base al diritto

- 10 vigente al momento della decisione (da parte della prima istanza). Nel Cantone dei Grigioni vale quindi la regola secondo cui licenze edilizie rilasciate ma non ancora passate in giudicato non sottostanno alla zona di pianificazione. Questa regola è conforme alla giurisprudenza federale (cfr. PTA 2012 n. 26 [STA R 11 90 consid. 3 seg. confermata da STF 1C_159/2012]). Non occorre pertanto chinarsi sulle opinioni della dottrina secondo cui occorrerebbe procedere ad una ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco (cfr. RUCH in: Praxiskommentar RPG, 2016, art. 27 n. 59). In ogni caso, pur procedendo ad una ponderazione, non è intravedibile un interesse pubblico alla sospensione della procedura, siccome in base all'attendibile rapporto del 12 aprile 2019 dello studio L._____ (doc. 14 convenuto), è esclusa la possibilità che il fondo di costruzione n. 1452 possa essere oggetto di dezonamento. 6. I ricorrenti fanno inoltre valere un raggiro del divieto di abitazione secondaria risp. dell'obbligo di abitazione primaria giusta l'art. 7 LASec. Stando ai ricorrenti, la convenuta non mirerebbe a realizzare delle abitazioni primarie, ma intenderebbe assicurarsi la costruzione così da gettare le basi per poi chiedere la sospensione delle limitazioni d'uso giusta l'art. 7 LASec invocando uno dei motivi straordinari previsti all'art. 14 cpv. 1 LASec. 6.1. La quota di abitazioni secondarie rispetto al totale delle unità abitative e della superficie lorda per piano utilizzata a scopo abitativo di un Comune non può eccedere il 20 per cento (art. 75b cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera [Cost; RS 101]). Nei Comuni in cui la quota di abitazioni secondarie supera il 20 per cento possono essere autorizzate nuove abitazioni solamente se sono utilizzate come abitazione primaria o come abitazione sfruttata a scopi turistici (cfr. art. 7 cpv. 1 della legge federale sulle abitazioni secondarie [LASec; RS 702]). Il Comune convenuto ricade nel campo di applicazione di questa normativa,

- 11 considerato che la quota delle abitazioni secondarie presenti sul suo territorio supera la soglia del 20 %. Di conseguenza, in conformità all'art. 7 cpv. 3 e 4 LASec, nella licenza edilizia il convenuto ha stabilito che le abitazioni in oggetto devono essere vincolate a Registro fondiario come abitazioni primarie, cioè utilizzate da persone domiciliate (cfr. cifra 1 della licenza impugnata). In conformità all'art. 14 cpv. 1 LASec, in futuro i ricorrenti potrebbero chiedere al Municipio di sospendere la limitazione d'uso menzionata a determinate condizioni, ovvero se: a) la limitazione d'uso non può essere temporaneamente rispettata in seguito a circostanze particolari quali decesso, trasferimento di domicilio o cambiamento dello stato civile; o b) il proprietario fornisce la prova di avere messo sul mercato l'abitazione e di avere cercato invano persone disposte a usare lecitamente l'abitazione dietro congrua rimunerazione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale occorre esaminare d'ufficio se vi sono indizi concreti che facciano apparire irrealistica l'intenzione e la possibilità di un utilizzo quale abitazione primaria della costruzione prevista. A tal proposito, a seconda del caso, vanno presi in considerazione l'ubicazione dell'immobile (zona, accesso, distanza dai posti di lavoro), la sua concezione architettonica dal punto di vista di un utilizzo su tutto l'anno, il suo prezzo nonché le circostanze circa le persone che intendono abitarvi (domicilio e luogo di lavoro attuale, intenzione di trasferirsi). Qualora i futuri occupanti non fossero conosciuti, il criterio principale è quello della domanda di residenze primarie nel medesimo settore. In tal caso va reso verosimile che in tale settore di mercato sussiste una richiesta di residenze primarie. Nei casi in cui la richiesta è evidentemente insufficiente, la licenza edilizia può essere rilasciata soltanto se vi sono delle garanzie concrete da parte di acquirenti che intendono risiedere durante tutto l'anno nell'immobile. Ciò vale anche nel caso in cui la committenza intenda commercializzare il progetto di costruzione come residenza primaria. Se tale volontà non appare realistica, va concluso che vi è un tentativo di eludere le disposizioni legali (cfr. DTF

- 12 - 145 II 99 consid. 3, 144 II 49 consid. 2). Per poter essere sanzionato, tuttavia, detto abuso di diritto deve essere manifesto (cfr. DTF 142 II 206 consid. 2.5). 6.2.1. In procedura d'opposizione non erano ancora conosciuti i possibili interessati all'acquisto delle tre case – cosa che i ricorrenti hanno rimproverato al convenuto nel ricorso, siccome non avrebbe compiuto accertamenti circa la loro identità e i loro legami sociali, familiari e professionali con il territorio. In questa procedura la convenuta ha invece nominato tre concrete persone interessate. Stando ad essa, potrebbe già ora contare sul fatto che M._____, N._____ e P._____ vorrebbero acquistare ciascuno una delle tre case monofamiliari per utilizzo proprio. I ricorrenti obiettano che il fatto, non corroborato dalla convenuta, che le tre casette verrebbero acquistate dall'amministratore unico della convenuta (N._____, cittadino italiano residente a O.4._____), dal titolare dell'impresa incaricata della loro edificazione (M._____, già domiciliato a O.1._____) e da un ulteriore cittadino italiano (P._____, a sua volta titolare di una delle tante società immobiliari con sede O.5._____) confermerebbe solo il tentativo d'aggiramento. La convenuta obietta che queste allegazioni dei ricorrenti non inficerebbero la serietà dei tre interessati. P._____ attualmente vivrebbe a O.1._____ in un grande appartamento per famiglia. Originariamente vi avrebbe abitato con la sua famiglia, prendendola in affitto dalla sua azienda. Nel frattempo, egli si sarebbe separato dalla famiglia e desidererebbe realizzare una casa propria adatta alle sue esigenze. M._____ attualmente vivrebbe con sua moglie a O.3._____ in un appartamento in affitto. Essi sarebbero alla ricerca di una piccola abitazione propria dove trascorrervi la vecchiaia. M._____ sarebbe in possesso di un permesso C, per cui l'acquisto non sarebbe un problema. N._____ infine, soggiornante con permesso B e attivo nella regione, avrebbe da poco venduto la propria casa a O.2._____, in cui abitava con la moglie e il figlio, e avrebbe ora l'intenzione di stabilirsi

- 13 a O.3._____ in una casa propria. Anche il convenuto non vede perché queste tre persone, già residenti a O.6._____ e attive a O.3._____, non possano decidere di costruire o acquistare un'abitazione a O.3._____ per stabilirvisi. Su invito del giudice istruttore, la convenuta ha inoltrato copia di un contratto di riservazione (senza autenticazione notarile, come da essa riconosciuto) del 10 novembre 2017 tra di essa e M._____, in cui è stabilito il prezzo per le opere e per il terreno e secondo cui si menzionano quali futuri proprietari delle tre unità abitative detti tre interessati. Inoltre, stando a detto contratto, M._____ si impegna a versare alla convenuta un acconto di fr. 100'000.--. A tal proposito la convenuta ha allegato una fatturazione intermedia del 28 dicembre 2018 figurante gli acconti già versati il 16 novembre 2017 (fr. 30'000.--) e il 19 febbraio 2018 (fr. 50'000.--). Infine, sempre secondo detto contratto, P._____ e N._____ si impegnano a realizzare a proprie spese opere di ingegneria per un totale di fr. 200'000.- -. I ricorrenti obiettano che detto contratto innanzitutto sarebbe nullo, non rispettando le esigenze di forma di cui all'art. 216 cpv. 1 e 2 CO. Al di là di ciò, esso non potrebbe nemmeno essere considerato come una semplice dichiarazione di intenti, vista la totale genericità del suo contenuto che non permetterebbe di individuarne l'esatto oggetto, anche perché la sottoscrizione di tale documento è anteriore all'elaborazione del contestato progetto. Oltretutto, nessun impegno risulterebbe essere stato assunto dagli altri due asseriti acquirenti (N._____ e P._____), limitandosi il suddetto scritto a fare riferimento all'interesse per la seconda unità da parte della Q._____ e per la terza casa da parte dell'amministratore della convenuta N._____. Riguardo alla fattura del 28 dicembre 2018 i ricorrenti segnalano come Ia stessa si riferisca a una non meglio precisata "Fase Progettuale studio di fattibilità e acquisizione terreno". Nella misura in cui sugli importi fatturati è stata calcolata l'IVA, sarebbe difficile credere che siano degli acconti, per di più solo parziali, sul prezzo di compravendita: sia

- 14 perché, tranne in situazioni che qui non sembrerebbero date, simili prestazioni non soggiacerebbero a detta imposta, sia perché non vi sarebbe alcun riferimento circa la loro natura, sia perché sarebbe perlomeno singolare che, in assenza di un contratto vincolante, chi intende acquistare un immobile versi del denaro sul conto del venditore esponendosi a degli enormi rischi in caso di inadempimento. Al più si potrebbe pensare che tali somme siano riconducibili alla costituzione del diritto di compera sul fondo e all'allestimento del progetto: circostanza questa che però farebbe apparire M._____ come un cofinanziatore dell'intera operazione. A prescindere da ciò e dall'effettivo versamento della somma di fr. 80'000.--, che rimarrebbe comunque da dimostrare, resterebbe il fatto che quest’ultimo è un cittadino italiano domiciliato a O.7._____, per cui, in assenza di elementi oggettivi che indichino il contrario, l'eventuale acquisto da parte sua di un'unità abitativa a O.3._____ avverrebbe in ogni caso a titolo di residenza secondaria. 6.2.2. Stando al contratto di prenotazione del 10 novembre 2017, i tre interessati si sarebbero riservati l'acquisto delle tre case che, come riscontrato sul sito della convenuta (https://D._____.ch), risultano già vendute. Uno dei tre interessati (M._____) ha apparentemente già pagato fr. 80'000.-dell'acconto di fr. 100'000.-- pattuito, mentre gli altri due (N._____ und P._____) si sono impegnati a fornire opere di ingegneria per fr. 200'000.-a compensazione del prezzo d'acquisto (cfr. doc. 8 e 9 convenuta). Sennonché detto contratto, primo, non è stato firmato dal terzo interessato P._____, e secondo, non veste la forma di atto pubblico come richiesto dall'art. 216 cpv. 2 CO, per cui in sé non ha alcuna validità. Ciononostante, i tre acquirenti sono al contempo costruttore (M._____), rappresentante della venditrice (N._____) e progettisti (N._____ und P._____), per cui si spiega che non debbano assicurarsi dei contratti di prenotazione lege artis. Inoltre, il contratto e la fattura inoltrati lasciano trasparire l'intenzione da parte delle tre persone menzionate di partecipare alla realizzazione del progetto quali soci di una società semplice, siccome nella fase iniziale https://swissluxory.ch

- 15 hanno deciso di contribuire al progetto con fr. 100'000.-- ciascuno (in forma di acconto e di prestazioni di progettazione). Appaiono perciò superflue delle riflessioni in merito ai vantaggi fiscali per il compratore riguardo all'IVA sul prezzo d'acquisto dell'abitazione. Da quanto esposto discende che la convenuta ha perlomeno reso verosimile che vi sono tre interessati all'acquisto delle tre case, sebbene non sia dato parlare di garanzie concrete da parte di acquirenti intenzionati a diventare residenti primari. Pertanto, l'interesse dimostrato non basta certo a invalidare dal principio la tesi di un tentativo di abuso di diritto. D'altro canto non si può costringere il committente a dover inficiare l'accusa di un tentativo di raggiro della LASec esibendo dei contratti di vendita in atto notarile già nell'ambito della procedura di licenza edilizia. Nel seguito occorrerà quindi analizzare nel dettaglio gli altri criteri determinanti. 6.3.1. Stando ai ricorrenti le caratteristiche architettoniche delle tre casette che la convenuta vorrebbe realizzare sarebbero quelle tipiche di una residenza di vacanza. Queste sarebbero previste a pochi metri l'una dall'altra, ciò che escluderebbe qualsiasi privacy per chi vi abita. Inoltre, vi sarebbe da tenere conto delle loro esigue dimensioni. Le due case più grandi avrebbero una superficie abitabile di circa 120 m2, ripartita su due piani, uno dei quali comunque parzialmente seminterrato. La terza casa non sarebbe altro che un monolocale sopraelevato di poco più di una sessantina di metri quadrati con al di sotto 5 posteggi coperti e dotato di una grande (e pressoché sproporzionata) terrazza del tutto inutilizzabile visto il suo orientamento verso nord. Nessuna di queste abitazioni disporrebbe di un proprio giardino, visto come il progetto tenderebbe ad occupare in modo estensivo la superficie di terreno disponibile; e i locali tecnici e di servizio, di esigue dimensioni, sarebbero riuniti in un unico ambiente sotterraneo posto al di sotto dei parcheggi. Chi sceglie di stabilirsi in questa regione lo farebbe optando per delle soluzioni abitative di genere ben diverso. Il semplice fatto, indicato dal convenuto, che malgrado tutti questi elementi non si possa a

- 16 priori escludere un loro possibile utilizzo quali residenze primarie, non potrebbe certo essere ritenuto sufficiente nell'ambito di una valutazione indiziaria della situazione. Il convenuto osserva per contro che il progetto si limiterebbe all'edificazione di tre unità abitative, ossia un numero di unità tale da essere facilmente collocabile sul mercato senza stravolgimenti di sorta. Si tratterebbe di oggetti particolari, che si distinguerebbero sia dalla casa monofamiliare di stampo classico sia dall'appartamento in condominio. Sarebbero cioè oggetti che più facilmente di altri potranno raggiungere ed essere apprezzati dall'abitante tipico di O.3._____, che non sarebbe forzatamente la famiglia con bambini bensì piuttosto la persona sola, la coppia senza figli oppure ancora la coppia di pensionati o di persone prossime al pensionamento, per i quali la distanza dai grossi centri di riferimento non costituirebbe un problema particolare a fronte del vantaggio dato dalla possibilità di abitare in montagna. Quanto alla pretesa assenza di spazi di deposito, il convenuto osserva che al piano seminterrato della casa lungo la strada sarebbe previsto un intero piano di quasi 80 m2 di spazio di deposito e tecnico, cantine comprese. 6.3.2. Come segnalato dai ricorrenti, in sede di evasione delle opposizioni il convenuto ha riconosciuto che effettivamente le caratteristiche architettoniche sembrano richiamare non tanto delle abitazioni primarie quanto più delle abitazioni secondarie. In effetti, va constatato che la metratura delle tre case è ridotta (ca. 120 m2 di superficie abitabile per due delle tre case e ca. 60 m2 per la terza casa). Nella casa C è comunque previsto un intero piano (seminterrato) di ca. 80 m2 di spazio di deposito, tecnico e cantina (cfr. piani [doc. 2 convenuto]). Il convenuto ha tuttavia giustamente aggiunto che detti edifici possono essere occupati senza problemi come abitazioni primarie da persone sole, coppie senza figli o famiglie non numerose (cfr. pag. 2 in fine della decisione impugnata). Questo argomento merita di essere condiviso, considerate le peculiarità della località di O.3._____. L'indizio della conformazione architettonica

- 17 della costruzione prevista non è quindi particolarmente rilevante in questo caso. 6.4.1. Inoltre, i ricorrenti rilevano come il promotore sia una società immobiliare di recentissima costituzione con sede a O.2._____ diretta da un cittadino straniero che sul suo sito internet pubblicizza la vendita di questi oggetti usando i toni tipici di una promozione destinata ad una clientela non certo indigena (cfr. doc. F ricorrenti), per cui non vi potrebbe essere alcun dubbio circa la reale destinazione di queste nuove abitazioni. Inoltre, il costo (terreno escluso) del previsto intervento ammonterebbe, secondo quanto indicato nella domanda di costruzione, a più di 1.5 milioni di franchi (pari a quasi fr. 5'000.-- per ogni m2 abitabile dichiarato). Detto investimento non costituirebbe il prezzo di vendita, ma contemplerebbe i soli costi di edificazione ad esclusione del costo del terreno e dell'utile. Si tratterebbe con ogni evidenza di un importo completamente fuori mercato per delle residenze primarie situate a O.8._____, e farebbe sorgere non pochi interrogativi riguardo alla vera natura dell’operazione. Secondo il convenuto il prezzo annunciato di fr. 5'000.-- per m2 per una casa monofamiliare di qualità (risp. fr. 500'000.-- in media per casa) rientrerebbe nei prezzi abituali e non sarebbe certo eccessivo. Anzi, sarebbe piuttosto vero il contrario, ossia che spendendo l'equivalente necessario per un appartamento gli interessati potranno invece godere di una casa monofamiliare in proprietà. Anche secondo la convenuta si tratterebbe di una costruzione di tre casette in una fascia di prezzo bassa. 6.4.2. Il Tribunale ritiene che il prezzo delle tre case, sebbene elevato, non sia così eccessivo da far sorgere dubbi sull'intenzione di destinarle ad abitazioni primarie, per cui anche questo criterio milita contro un tentativo di raggiro della LASec.

- 18 - 6.5. Da ultimo, ma non meno importante, va analizzata la richiesta di abitazioni primarie a O.3._____. 6.5.1. I ricorrenti asseriscono che O.3._____ sarebbe una piccola località di alta montagna a vocazione prettamente turistica, situata sul territorio del comune di O.1._____, a notevole distanza dai principali centri urbani di riferimento. In paese vi sarebbero soltanto pochi posti di lavoro stabili sull'arco dell'intero anno. Non ci sarebbero più scuole né un ufficio postale e anche il piccolo sportello bancario un tempo esistente sarebbe stato recentemente chiuso. Sarebbero rimasti quattro alberghi, un paio di negozi di articoli sportivi, un piccolo commercio di alimentari, pochi esercizi pubblici e nulla più. Il medico più vicino si troverebbe a O.1._____ o a O.9._____ e quindi a 16 risp. 19 km di distanza. I servizi alla popolazione residente (che alla fine del 2017 sarebbe ammontata a 297 unità) e agli ospiti sarebbero dunque ridotti all'essenziale. Secondo informazioni raccolte presso persone attive nel settore immobiliare, visto il contesto, la domanda di abitazioni primarie sarebbe quindi praticamente inesistente. Anzi, sempre secondo queste fonti, non sarebbero rare le residenze primarie (che attualmente ammonterebbero a 167 unità), che sono sul mercato o che addirittura già ora vengono locate a terzi come case/appartamenti di vacanza per sopperire all'assenza di domanda da parte di residenti. Sintomatico sarebbe anche il fatto che vi siano ancora alcune parcelle di proprietà del Patriziato, destinate all'insediamento di famiglie indigene, che da molti anni non trovano persone interessate alla loro edificazione, tant’è vero che per cercare di renderle più attrattive dal profilo edilizio il nuovo Piano regolatore (recte: Pianificazione locale) vorrebbe concentrale nel comparto di O.10._____, in prossimità del centro del paese. Non sarebbe dunque un caso se, come anche indicato dal Municipio, negli ultimi anni è stata costruita una sola abitazione unifamiliare primaria.

- 19 - Secondo il convenuto invece, il criterio principale da considerare sarebbe la circostanza che tra il 2012 e la fine del 2017 la popolazione di O.3._____ è passata da 244 a 297 abitanti. La tendenza all'aumento della popolazione residente avrebbe quale corollario un aumento della domanda di abitazioni primarie, per cui già tale dato basterebbe per escludere un abuso di diritto. Considerato che nello stesso periodo è stata costruita soltanto un'abitazione primaria, dal 2012 in poi ca. 50 persone hanno occupato residenze principali a O.3._____ senza che vi fosse un aumento dell'offerta atto a soddisfare tale domanda. A tale argomento i ricorrenti obiettano che coloro che negli ultimi anni hanno trasferito il domicilio a O.3._____ sarebbero perlopiù persone provenienti dal Cantone Ticino che già possedevano una residenza secondaria e che hanno deciso per varie ragioni (soprattutto fiscali) di insediarsi nelle proprietà in cui prima trascorrevano le loro vacanze. Questo fenomeno sarebbe soprattutto riconducibile a persone che per la loro anagrafe sono ormai uscite dal mondo del lavoro e sono al beneficio della pensione. Non a caso questo aumento demografico avrebbe avuto un influsso quasi impercettibile sull'attività edilizia di costruzione a O.3._____, la quale sarebbe praticamente ferma da anni. Il predetto incremento di popolazione sarebbe quindi stato assorbito al 99 % dalla sostanza edilizia esistente. A O.3._____ non vi sarebbe alcuna domanda di nuove residenze primarie. Il convenuto controbatte che tali affermazioni non sarebbero dimostrate. E ad ogni modo, queste persone si sarebbero comunque stabilite a O.3._____, per cui non essendo state costruite nel contempo nuove case di residenza primaria, esse avrebbero trasformato residenze secondarie in primarie e non viceversa. Il temuto abuso della LASec sarebbe perciò inconsistente. Irrilevante sarebbe poi a mente dei ricorrenti la domanda di abitazioni primarie che sarà generata dallo sviluppo turistico che il convenuto vorrebbe riservare alla regione di O.3._____. Si tratterebbe infatti di un

- 20 fattore che allo stato attuale delle cose avrebbe semplice valore virtuale, in quanto legato ad un progetto che si troverebbe ancora allo stato embrionale e la cui concretizzazione apparirebbe sempre più remota. In ogni caso la nuova pianificazione riserverebbe sia nella futura zona per insediamenti turistici O.12._____ (art. 33bis LE) sia nella zona alberghiera di O.13._____ (art. 30bis LE), le quali dal profilo pianificatorio costituirebbero la base del progetto di rilancio turistico della località, la possibilità di realizzare delle abitazioni per far fronte alle necessità di alloggio del personale addetto al funzionamento delle infrastrutture che potrebbero un giorno sorgere in questi comparti. Ciò significherebbe che, anche volendo per semplice ipotesi considerare in un futuro che comunque oggi si prospetta ancora assai lontano, che quanto auspicato dal Comune convenuto dovesse realizzarsi, la domanda di residenze primarie che ne deriverebbe sarebbe con ogni verosimiglianza completamente assorbita da un lato dall'ampia disponibilità di alloggi già ora presenti sul mercato, dall’altro dai vari appartamenti per il personale attivo nel settore turistico che verrebbero realizzati all'interno delle due zone d'utilizzazione. La revisione parziale del piano regolatore (recte: Pianificazione locale) prevedrebbe inoltre la creazione di una nuova zona residenziale in località O.10._____, precipuamente pensata per l'insediamento di residenze primarie, data la sua maggiore prossimità al villaggio di O.3._____ rispetto a quanto avviene oggi per i terreni edificabili in località Conchetta e F._____. Non bisognerebbe poi dimenticare che, siccome tra l'altro da diversi anni gli impianti di risalita invernali non sono più in funzione, il mercato delle residenze secondarie, il cui numero ammonterebbe attualmente a 806 unità, risulterebbe piuttosto attivo soprattutto per quanto riguarda gli oggetti in offerta. Come si può desumere dalla documentazione allegata, molti sarebbero infatti gli immobili in vendita che se del caso potrebbero benissimo soddisfare un'eventuale futura domanda di residenze primarie. Oltre tutto, nulla impedirebbe ad un domiciliato di acquistare una residenza secondaria per viverci, modificandone la destinazione originaria.

- 21 - Per terminare, i ricorrenti fanno rilevare come nella decisione del Tribunale federale 144 II 49 relativa a Verbier, che per attrattività non sarebbe certo paragonabile a O.3._____, si sia ammesso un abuso di diritto in un caso concernente la costruzione di due soli chalets a fronte di indizi assai meno schiaccianti di quelli che caratterizzerebbero la presente fattispecie. Il convenuto risponde che dalla DTF 144 II 49, invocata dai ricorrenti, risulterebbe che a Verbier in tre anni erano state rilasciate 45 licenze edilizie per 79 appartamenti da destinare ad abitazione primaria e che nello stesso periodo (in tre anni) la popolazione del Comune era decresciuta di 44 abitanti. Contrariamente a detto caso, a O.3._____ negli ultimi anni non sono state rilasciate licenze per abitazioni primarie e negli ultimi cinque anni la popolazione è cresciuta di oltre il 20 %. Il fabbisogno di abitazioni primarie è stato garantito dal cambiamento d'uso di abitazioni che prima erano destinate a residenza secondaria. Il trend sarebbe quindi manifestamente inverso rispetto a quello di Verbier illustrato in DTF 144 II 49. La convenuta aggiunge che O.3._____ sarebbe una destinazione turistica con potenziale. I posti di lavoro verrebbero mantenuti e la popolazione sarebbe leggermente in aumento. Non sarebbe riscontrabile un elevato numero di abitazioni primarie vuote messe in affitto. Da questi indizi sarebbe dato dedurre una richiesta di abitazioni primarie. Oltretutto, nel caso di specie non si intenderebbe edificare un grosso numero di abitazioni, come in altri casi oggetto di sentenza dinanzi all'Alta corte federale, ma soltanto tre piccole unità. I precedenti si differenzierebbero dal caso di specie, poiché in tali casi si sarebbe trattato di domande di costruzione del periodo prima dell'iniziativa, dove sarebbero state progettate abitazioni secondarie, e, dopo l'approvazione dell'iniziativa e l'entrata in vigore della legislazione sulle case secondarie, si sarebbe annunciato un cambiamento in abitazioni primarie. 6.5.2. Anzitutto, occorre rammentare che il tentativo di eludere le disposizioni legali sulle case secondarie deve essere manifesto e che il Tribunale

- 22 esamina d'ufficio se vi sono indizi concreti che facciano apparire irrealistico un utilizzo quale abitazione primaria. Il fatto asserito dai ricorrenti che le persone che hanno contribuito all'indiscusso lieve aumento della popolazione di O.3._____ negli ultimi anni siano dei Ticinesi occupanti come residenza primaria le loro ex case di vacanza, nonché il fatto che vi sia già una grande offerta di residenze primarie e di abitazioni secondarie che potrebbero essere utilizzate come primarie (cfr. doc. E ricorrenti) oltre all'offerta che eventualmente si genererà con il progetto di rilancio turistico, non sono atti ad avvalorare l'ipotesi di un abuso di diritto. In questa sede non si tratta infatti di decidere su questioni pianificatorie in senso stretto, ma soltanto su un possibile tentativo di abuso della LASec. Come giustamente evidenziato dal convenuto, già il fatto che negli ultimi anni vi è stato un aumento di dimoranti – sebbene la presa di dimora sia avvenuta da parte di persone già proprietarie di un'abitazione secondaria – basta per ammettere che O.3._____ resta una destinazione apprezzata non solo per abitazioni secondarie, bensì anche per residenze primarie. La fattispecie in esame si differenzia dal caso di Verbier (DTF 144 II 49) citato dai ricorrenti, soprattutto perché a O.3._____ negli ultimi anni è stata rilasciata una sola licenza edilizia primaria, sebbene la popolazione sia cresciuta di oltre il 20 % (secondo le incontestate affermazioni del convenuto tra il 2012 e la fine del 2017 la popolazione di O.3._____ è passata da 244 a 297 abitanti). Il caso di specie diverge inoltre dal caso deciso da questo Tribunale il 28 agosto 2018 in merito al Comune O.11._____ (sentenza R 13 108), in cui si è affermato il tentativo di raggiro della LASecc per la prospettata costruzione di quattro case monofamiliari di fronte alle cinque case monofamiliari già autorizzate nello stesso quartiere e a un calo della popolazione (cfr. R 13 108 consid. 2.5; cfr. per il calo di popolazione tra i criteri decisivi anche STF 1C_263/2016 consid. 5.2 seg.). Una richiesta di abitazioni primarie a O.3._____ non può essere poi esclusa soltanto perché vi sono parecchie case (perlopiù secondarie) in vendita sul

- 23 mercato – come constatato da questo Tribunale sui siti https://www.comparis.ch, https://cmserviziimmobiliarii.com, http://www.S.1._____. Questi immobili infatti sono vecchi o piuttosto vecchi e, senza analizzarne le eventuali difficoltà di vendita, non possono comunque comprovare una mancanza di richiesta di abitazioni primarie del settore qui determinante, poiché questa va commisurata a un'offerta di abitazioni nuove e con le caratteristiche come quelle progettate. Un'eccezione sembrerebbe riguardare i quattro appartamenti, a tutt'oggi ancora in vendita come prima occupazione, del condominio a 11 piani edificato nel 2013; questi tuttavia, dal profilo architettonico non si possono paragonare alle abitazioni qui in esame. Non essendoci quindi un'offerta di abitazioni nuove con caratteristiche perlomeno simili a quelle progettate, non è dimostrato che le abitazioni progettate non possano generare una richiesta; anzi, apparentemente questa esiste già da parte dei tre interessati sopra descritti. In questo senso il caso di specie si differenzia pure dal caso di Saanen, in cui il Tribunale federale ha riscontrato un abuso di diritto nel permesso di realizzare 12 appartamenti di lusso, rilevando che, secondo stima del Comune, a Saanen c'era un'offerta di abitazioni primarie nel relativo settore di lusso di circa 10-15 appartamenti vacanti e per di più erano già stati autorizzati risp. si trovavano in costruzione da 13 a 18 appartamenti, di fronte a una popolazione in ristagno da anni (cfr. DTF 145 II 99 consid. 3.2). In conclusione, non vi è motivo di dubitare che sussista una richiesta di abitazioni primarie del rispettivo settore e nemmeno si intravede un evidente tentativo di raggiro della LASec. 6.5.3. Per i suesposti motivi, non appare necessario dare seguito alle richieste probatorie dei ricorrenti, ovvero all'interrogatorio degli organi del Patriziato di O.1._____ e dei titolari delle principali agenzie immobiliari attive sul territorio nonché all'edizione dei dati delle persone che dal 2012 hanno stabilito il loro domicilio a O.1._____ e dell'evoluzione del numero di https://www.comparis.ch https://cmserviziimmobiliarii.com

- 24 abitazioni primarie e secondarie. Le censure dei ricorrenti circa il tentativo di raggirare la LASec vanno pertanto respinte. 7. I ricorrenti censurano inoltre l'inserimento nel paesaggio del progetto. 7.1. Essi sostengono che, al di là del giudizio estetico, andando ad occupare in maniera estensiva la quasi totalità del fondo in questione, la prevista edificazione inciderebbe pesantemente sulle caratteristiche boschive del medesimo, il quale verrebbe privato di tutti gli alberi esistenti. L'effetto deturpante verrebbe poi amplificato dai materiali scelti che striderebbero con il contesto naturale circostante. L'edificazione di tre case su un unico fondo comprometterebbe le peculiarità paesaggistiche che in quanto al numero di abitazioni per particella oggi sarebbero tutto sommato rispettate. Anche la strutturazione dei tetti con pendenza del 60 % non terrebbe conto della sostanza edilizia circostante. Secondo il convenuto invece, l'edificazione prevista sarebbe consona a quella circostante, alle pendenze dei tetti esistenti e alla necessità di costruire edifici ben inseriti nel bosco. Infine, l'art. 25 cpv. 2 LE non potrebbe essere interpretato nel senso di un obbligo in zona R2 di mantenere le piante esistenti. La convenuta aggiunge che nello sviluppo dell'insediamento della zona F._____, regolarmente si sarebbe dovuto abbattere degli alberi. L'effettivo di alberi non avrebbe mai goduto di una protezione assoluta. 7.2. Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPTC insediamenti, costruzioni ed impianti, devono essere costruiti ed inseriti nell'ambiente e nel paesaggio secondo le regole dell'arte di costruire, in modo tale da creare un buon effetto generale. L'art. 64 cpv. 1 LE prescrive inoltre che i tetti vanno strutturati in relazione alla sostanza edificata circostante (pendenza, forme dei tetti e materiali) ed alla struttura dell'insediamento.

- 25 - 7.3. Innanzitutto, come già rimarcato nella decisione impugnata (v. p. 3 in fondo) e rimasto incontestato dai ricorrenti, le pendenze dei tetti pari a 32° sono analoghe alle costruzioni di montagna della regione e le costruzioni circostanti presentano varie tipologie di tetti e pendenze, per cui non si intravede una lesione delle relative norme. Come poi risulta dalla decisione impugnata, il convenuto ha affrontato il tema dell'inserimento nel paesaggio della nuova costruzione in modo esaustivo. Esso ha affermato di aver verificato le tipologie di costruzioni esistenti nella zona F._____, constatando un'eterogeneità architettonica tipica del Comune. Ha perciò ritenuto che il progetto si inserisce bene nel contesto edificato circostante e che è architettonicamente valido (v. pag. 4 in alto della decisione impugnata). Ora, i ricorrenti non sono in grado di dimostrare un abuso o un eccesso di apprezzamento nelle conclusioni del convenuto. Considerati il potere discrezionale del convenuto e la documentazione della domanda di costruzione (doc. 2 convenuto), ritenuto che al Tribunale non è consentito procedere ad un esame dell'adeguatezza (cfr. art. 51 cpv. 1 lett. a LGA; STA R 17 47 consid. 13), esso in questo caso ritiene già solo in base agli atti di dover rispettare il punto di vista del convenuto e rinuncia perciò all'espletamento di un sopralluogo Le rispettive asserzioni dei ricorrenti vanno di conseguenza respinte. 7.4. Riguardo alla salvaguardia del bosco, va notato che i ricorrenti in primo luogo fanno appello all'art. 35ter cpv. 2 LE approvato il 23 settembre 2018, a loro avviso più restrittivo, il quale fa assurgere ad eccezione la possibilità di abbattere alberi. Determinante nel caso di specie è tuttavia il diritto in vigore al momento della decisione di prima istanza e quindi fino al 31 luglio 2018, per cui tale articolo qui non trova applicazione. L'art. 25 cpv. 2 LE (applicabile alle zone residenziali) qui applicabile non è comunque da meno circa l'eccezione di abbattimento degli alberi. Esso, infatti, recita come segue: "Nelle zone residenziali di […] F._____ a O.3._____ devono essere salvaguardate le caratteristiche dell'insediamento nel bosco. Alberi

- 26 possono essere tagliati solo eccezionalmente e sotto sorveglianza degli organi forestali e di protezione della natura che devono stabilire le misure necessarie per mantenere le caratteristiche ambientali del sito." Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, l'art. 25 cpv. 2 LE appare rispettato. Come sottolineato dal convenuto, è evidente che detto articolo non può precludere la possibilità di edificare in una zona edificabile. Alla cifra 4 della licenza edilizia il convenuto ha imposto alla convenuta il principio del divieto di taglio alberi e l'obbligo di stabilire quelli da tagliare con il servizio forestale nel contesto della definizione delle misure necessarie (come p.es. la messa a dimora di nuove piante) per garantire le caratteristiche ambientali del sito. La salvaguardia del bosco è quindi garantita e la censura dei ricorrenti si rileva perciò infondata. 8. I ricorrenti eccepiscono poi la concessa deroga alle distanze minime tra le case e sollevano dubbi per quanto concerne la distanza dalla strada. 8.1. Preliminarmente va osservato che in merito alla distanza dalla strada i ricorrenti non presentano argomenti, ma si limitano a sollevare un dubbio. Di conseguenza, convenendo con le inconfutate affermazioni del convenuto fondate sui piani (doc. 2 convenuto), è dato concludere che la distanza minima di 3.0 m dal bordo della carreggiata giusta l'art. 21 cpv. 6 LE è rispettata, siccome il punto più vicino della costruzione (angolo a nordest) dista 3.3 m dal bordo della carreggiata (stando ai piani, in detto punto la distanza tra l'edificio C e il confine del fondo è di 2.5 m; secondo la misurazione effettuata sul portale GIS, dal confine del fondo fino al punto più vicino della carreggiata ci sono tuttavia almeno ulteriori 80 cm). 8.2. Occorre poi analizzare nel dettaglio la deroga concessa per le distanze minime. Secondo i ricorrenti non potrebbero essere concesse deroghe per le distanze minime tra le case A e B con l'edificio C e delle case A e B tra loro. Poggiando sulla giurisprudenza e la dottrina, i ricorrenti sostengono

- 27 che la concessione di deroghe presupporrebbe, tra l'altro, l'esistenza di una situazione eccezionale. Nel caso specifico non si sarebbe in presenza di una situazione eccezionale che meriti di essere corretta attraverso la concessione di deroghe. Il mappale n. 1452 ha una superficie di 632.19 m2, è di forma rettangolare ed è situato su di un terreno in leggero declivio. Lo spazio per poter sfruttare il fondo in modo completo e razionale sarebbe ampiamente sufficiente. La convenuta non potrebbe pertanto beneficiare di una deroga alla distanza minima tra edifici soltanto perché, se così non fosse, non potrebbe costruire le tre case previste. La situazione di eccezionalità dovrebbe risultare da elementi oggettivi. La convenuta, quindi, non potrebbe pretendere che le sia riconosciuta l'eccezionalità di una situazione frutto della sua scelta di inserire tre case in un fondo di queste dimensioni. Ammettere il contrario significherebbe far assurgere la deroga al ruolo di regola. 8.3. L'art. 75 cpv. 2 LPTC prescrive che tra gli edifici si deve osservare una distanza di 5.0 m, se la legge edilizia del comune non prescrive distanze superiori. La LE comunale prevede per la zona in questione (R2) una distanza minima di 5.0 m (cfr. art. 21 cpv. 2 in combinato disposto con l'art. 15 LE). Giusta l'art. 82 cpv. 1 LPTC se esistono condizioni straordinarie e l'osservanza delle disposizioni legali costituisce un rigore sproporzionato, l'autorità edilizia comunale può concedere delle eccezioni a singole norme edilizie o di zona, purché in tal modo non si ledano interessi pubblici e privati preponderanti. Per le distanze inferiori, l'art. 77 cpv. 1 LPTC stabilisce quanto segue: "L'autorità edilizia comunale può autorizzare distanze inferiori rispetto a quelle stabilite nella presente legge e nella legge edilizia del comune, se è stata conclusa una convenzione tra gli interessati e non vi si contrappongono interessi pubblici preponderanti. L'autorità edilizia comunale ordina la menzione della distanza inferiore nel registro fondiario".

- 28 - 8.4. In accordo con i convenuti, va affermato che l'art. 77 cpv. 1 LPTC costituisce una lex specialis. Salvo disposizioni comunali più restrittive, il requisito delle "condizioni straordinarie" sancito dall'art. 82 cpv. 1 LPTC non trova quindi applicazione riguardo a deroghe sulle distanze minime. Determinanti per questo aspetto sono dunque (soltanto) i presupposti che sia stata conclusa una convenzione tra gli interessati e che non vi si contrappongano interessi pubblici preponderanti. La prassi del Tribunale amministrativo invocata dai ricorrenti circa le distanze va quindi precisata in tal senso. Nella sentenza R 06 26 del 28 giugno 2006 consid. 2a citata dai ricorrenti si è ripreso la prassi in PTA 1992 n. 11 che a sua volta ha ripreso la prassi in PTA 1982 n. 24 statuita sotto l'egida della vecchia LPTC (vecchio art. 9 LPTC). La prassi nella citata PTA si fondava sulla vecchia LPTC che non prevedeva delle norme sulle distanze; queste erano regolate nelle leggi comunali (cfr. vecchio art. 22 cifra 4 lett. b LPTC). Nella sentenza R 06 26 si trattava principalmente di precisare che delle deroghe rilasciate in base al diritto comunale sono possibili soltanto se al contempo sono soddisfatti i requisiti delle disposizioni cantonali. Gli articoli della LPTC, applicabili al caso di specie relativi alle distanze inferiori e alle eccezioni (art. 77 e 82 LPTC ), erano già in vigore al momento della sentenza R 06 26 emanata il 28 giugno 2006. In R 06 26 non si è però accennato all'art. 77 LPTC bensì solamente all'art. 82 LPTC. Occorre quindi precisare la prassi sulla concessione di deroghe nel senso che, come menzionato, riguardo alle distanze inferiori fa stato quale lex specialis l'art. 77 LPTC (cfr. anche STA R 18 25 consid. 5). 8.5. Rinviando alle considerazioni nella decisione impugnata (v. p. 5), va constatato che i requisiti di cui all'art. 77 cpv. 1 LPTC sono adempiti. L'accordo tra i proprietari dei tre edifici è implicito, trattandosi di una sola committente. Inoltre, il primo interesse pubblico in questione, ossia quello del mantenimento del carattere boschivo, in questo caso non prevale su

- 29 quello di concedere una deroga. Difatti, come esposto dal convenuto nella decisione impugnata, sarebbe p.es. possibile occupare una superficie pressoché uguale se non superiore della particella pur rispettando i 5.0 m minimi di distanza fra edifici tramite l’allargamento degli edifici A e B fino ad unirli in un solo edificio e spostando quest’ultimo di 1.52 m verso ovest. È quindi dato concludere che la concessione della deroga per la distanza fra edifici non lede l'interesse pubblico al mantenimento del carattere boschivo. Resta quindi ancora da esaminare l'ulteriore interesse pubblico alla protezione antincendio. 8.6. I ricorrenti sostengono che non sarebbero date le condizioni per edificare Ie tre case in questione a delle distanze inferiori a quelle minime previste dall'art. 2.2 della Direttiva di protezione antincendio n. 15-15 edita dall’Associazione degli istituti cantonali di assicurazione antincendio (in seguito: Direttiva), in quanto sussisterebbero evidenti interessi pubblici contrari. Anche tenendo conto dell'impiego di materiali con una resistenza al fuoco qualificata (RF1) non vi sarebbe spazio per non rispettare la distanza minima di 4.0 m, come sarebbe il caso tra la casa C, da un lato, e le case A e B, dall’altro. Secondo le informazioni telefoniche fornite ai ricorrenti dalla predetta Assicurazione, sembrerebbe che il suo parere favorevole parta dall'assunto che, siccome i tre edifici in questione dovrebbero sorgere sul medesimo fondo, le distanze minime di cui all’art. 2.2. cpv. 3 della Direttiva non troverebbero applicazione. Il ragionamento non potrebbe però essere seguito. Non sarebbe certo per il fatto che vi è di mezzo un confine di proprietà che le esigenze di sicurezza dal profilo della polizia del fuoco meritino una diversa considerazione. Secondo l'art. 2.3.1 cpv. 1 della Direttiva, solo le costruzioni annesse sono esenti dalle prescrizioni sulle distanze di sicurezza antincendio rispetto alle costruzioni e agli impianti ubicati all'interno dello stesso fondo. Con il termine "costruzioni annesse" si dovrebbero intendere i cosiddetti edifici accessori, come indica anche il termine "Nebenbauten" utilizzato nella versione

- 30 tedesca delle Direttiva e come risulta pure dagli esempi riportati sotto la cifra 2.3.1 dell'Appendice alla sopra menzionata Direttiva. Seppur dotato di un'autorimessa, l'edificio C sarebbe a tutti gli effetti una casa d'abitazione. La stessa non potrebbe ancora essere considerata come una costruzione annessa ai sensi della predetta disposizione antincendio, per cui non si potrebbe concludere che non chiami distanza. 8.7. In virtù dell'art. 1 dell'ordinanza relativa alla legge sulla protezione antincendio (CSC; 840.110), quali prescrizioni vincolanti per la protezione antincendio preventiva valgono le prescrizioni di protezione antincendio dell'Associazione degli istituti cantonali di assicurazione antincendio conformemente alla versione attuale dell'appendice 1. Giusta la Direttiva di protezione antincendio, Distanze di sicurezza antincendio/Strutture portanti/ Compartimenti tagliafuoco, n. 15-15, edita dall’Associazione degli istituti cantonali di assicurazione antincendio (in seguito: Direttiva), la distanza di sicurezza antincendio va definita in modo che le costruzioni e gli impianti non siano messi in pericolo a vicenda dalla propagazione dell'incendio. Devono essere presi in considerazione la tipologia, l'ubicazione, le dimensioni e la destinazione d'uso degli stessi (cifra 2.2 cpv. 1 Direttiva). Se lo strato esterno di ambedue le costruzioni della parete esterna consiste di materiali da costruzione RF1, è da rispettare una distanza di sicurezza tra costruzioni e impianti vicini di 5.0 m (cifra 2.2 cpv. 2 lett. a Direttiva). Le distanze di sicurezza antincendio possono essere ridotte, tra l'altro, tra case monofamiliari. Le distanze di sicurezza antincendio ridotte misurano al minimo 4.0 m, se lo strato esterno di ambedue le costruzioni della parete esterna consiste di materiali da costruzione RF1 (cifra 2.2 cpv. 3 Direttiva). Se le distanze di sicurezza antincendio richieste non vengono raggiunte secondo le cifre 2.2 [o 2.3], per l'esecuzione delle costruzioni della parete esterna valgono requisiti più severi riguardo alla combustibilità e alla resistenza al fuoco (cifra 2.4 Direttiva). A p. 23 dell'appendice della Direttiva sono indicati i provvedimenti sostitutivi in caso di distanze di sicurezza insufficienti.

- 31 - 8.8. Nel caso di specie le case A e B distano nel punto più vicino soltanto 3.45 m dalla casa C, per cui, come constatato dall'Assicurazione fabbricati, le distanze di sicurezza antincendio non sono raggiunte. Di conseguenza, in adeguamento del permesso della polizia del fuoco dell'8 maggio 2018, con scritto del 5 novembre 2018 (doc. 4 convenuta) l'Assicurazione fabbricati ha indicato i provvedimenti sostitutivi giusta la cifra 2.4 Direttiva da intraprendere quali nuove imposizioni. Poste queste condizioni, al Tribunale non è dato discostarsi dal plausibile parere dell'Assicurazione fabbricati quale organo specializzato competente in materia. Le censure dei ricorrenti circa una violazione delle direttive antincendio vanno perciò respinte. 9. I ricorrenti contestano inoltre che il progetto rispetti l'indice di sfruttamento (IS) che per la zona di utilizzazione R2 è di 0.5 (cfr. art. 15 LE). 9.1. Stando ai ricorrenti, le terrazze, soprattutto quella della casa C, apparirebbero concepite con lo scopo di chiuderle e ricavarne uno spazio abitabile. Le terrazze delle case A e B non corrisponderebbero nei disegni fra quelle indicate in pianta e in facciata. Le incongruenze dei piani genererebbero incertezza sul calcolo dell'IS. Il tentativo di aggiramento dell'IS si concretizzerebbe con certezza laddove non è stato computato quale superficie abitabile il vasto soppalco nella costruzione C ricavato sopra la camera, il bagno e la cucina. Potendo beneficiare della luce naturale che le perverrebbe dalla grande vetrata sulla facciata sud, si tratterebbe di una superficie chiaramente utilizzabile per l'abitazione senza ulteriore intervento edilizio. Il semplice fatto che in base ai piani tale superficie, secondo il convenuto, non sarebbe accessibile non permetterebbe di giungere ad una diversa conclusione. Non vi sarebbe in effetti chi non veda come a ciò si possa agevolmente ovviare attraverso delle semplici soluzioni di arredamento (come ad esempio la posa di una

- 32 scala mobile) che non necessitano di alcun permesso edilizio. Ciò basterebbe a far si che detta superficie debba essere calcolata nell'IS. Qui si spiegherebbero anche le ragioni dell'anomala pendenza del tetto che permetterebbe lo sfruttamento di un'area abitabile già delimitata ma non calcolata, la quale, quand’anche dovesse essere di soli 5.61 m2 come indicato nelle osservazioni dello studio di architettura, porterebbe il superamento dell'IS previsto per la zona in questione. I ricorrenti affermano inoltre che i piani inoltrati sarebbero incompleti perché tralascerebbero di fornire indicazioni sulle quote del terreno derivanti dalla sistemazione dalla soletta che delimita il posteggio esterno e il passaggio alle entrate delle case; la domanda non presenterebbe poi una sezione con il terreno naturale quotato. 9.2. Giusta l'art. 16 LE l'indice di sfruttamento (IS) è il rapporto fra la somma delle superfici di piano computabili (SPc) e la superficie computabile del fondo (ScF) (cpv. 1). La somma delle superfici di piano computabili comprende tutte le superfici utili principali (SUP) computabili, le superfici di circolazione (SCIR) e le superfici di costruzione (SC) (cpv. 2). Non si calcolano le SUP che non raggiungono 1.60 m di altezza in luce, nonché le superfici utili secondarie (SUS) e le superfici delle installazioni (SI) (cpv. 3). Per le definizioni delle superfici si rinvia alla cifra 8 del CIAE (annesso 2 alla LE). 9.3. Concordando con le affermazioni della convenuta, va osservato che la terrazza nella casa C'è coperta e aperta su due lati, e in più non è riscaldabile. Questa, al pari delle terrazze delle case A e B, non è computabile come superficie di piano. Lo stesso dicasi per il soppalco che non presenta alcun accesso e resta quindi una semplice cavità non computabile. Come sottolineato dal convenuto, le disquisizioni dei ricorrenti in merito a una presunta violazione dell'IS non trovano conferma nei piani approvati (doc. 2 convenuto). In assenza di indizi manifesti di un abuso di

- 33 diritto, le censure vanno perciò rigettate. In più, le censure di incompletezza dei piani risp. della domanda di costruzione non sono circostanziate al punto di intravedere uno svantaggio per i ricorrenti, per cui non si entra ulteriormente nel merito di esse. Per il resto si rinvia alle considerazioni nella decisione impugnata secondo cui i piani presentano ben 10 sezioni che evidentemente hanno fornito al convenuto i dati e le misure necessarie per capire quali sono le modifiche del terreno esistente. 10. Infine, i ricorrenti asseriscono che le canne fumarie delle tre abitazioni non rispettano l'altezza di 1.0 m di cui all'art. 22 cifra 5 LE. Giusta questo disposto, l'altezza massima ammessa per corpi tecnici sul tetto è di 1.0 m. Poggiando su quanto sostenuto dal convenuto nella decisione impugnata, che nell'interpretazione delle proprie leggi gode di un largo margine di autonomia, va ritenuto che i ricorrenti travisano la definizione di "corpi tecnici" che non include le canne fumarie, le quali – giusta le incontestate affermazioni del convenuto – per questioni di sicurezza devono oltrepassare di almeno 0.5 m il colmo del tetto. Anche tali censure si rilevano quindi infondate. 11. Per i motivi sopra esposti il ricorso va integralmente respinto e la decisione impugnata confermata. 12. I costi della presente procedura (composti di una tassa di Stato pari a fr. 4'000.-- oltre alle spese di cancelleria) sono addebitati ai soccombenti ricorrenti in responsabilità solidale (art. 72 cpv. 2 e art. 73 cpv. 1 LGA). Essi devono inoltrare indennizzare la convenuta a titolo di ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA). Le prestazioni presentate dal patrocinatore pari a fr. 4'692.50 (16 h e 35 min à pattuiti fr. 270.-- più spese, senza IVA visto il diritto di detrazione) vanno rettificate per quanto concerne le spese (non dimostrate nei dettagli) che vengono perciò ridotte all'importo forfettario di fr. 134.35 corrispondente al 3 % dell'onorario. In compenso va aggiunto un

- 34 corrispondente importo per le osservazioni sulla documentazione allegata il 30 ottobre 2019. Alla convenuta è quindi assegnato un diritto a ripetibili di fr. 4'800.-- (fr. 4'477.50 [16 h e 35 min à fr. 270.--] + fr. 134.35 + fr. 188.15 [per la presa di posizione del 30 ottobre 2019]). Seguendo la regola di cui all'art. 78 cpv. 2 LGA al Comune convenuto non vengono assegnate ripetibili, siccome vince la causa nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 815.-totale fr. 4'815.-il cui importo sarà versato da A._____ nonché B._____ e C._____ in responsabilità solidale entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. A._____ nonché B._____ e C._____ versano alla D._____ fr. 4'800.-- a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]