Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 12.07.2013 R 2012 55

Ca VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 12 55 und R 12 56 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 12. Juli 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer (R 12 55) bzw. B._____ AG Beschwerdeführerin (R 12 56) alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Franz Szolansky, gegen Gemeinde Arosa, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stephan Staub, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Quartierplan "N._____"

- 2 - 1. Am 14. Februar 2009 brannte das auf Parzelle 206 stehende Hotel N._____ in Arosa nieder. Für die Erstellung eines betriebswirtschaftlich tragbaren Hotelneubaus war die Parzelle 206 offenbar zu klein, weshalb ein Teil der angrenzenden, im Eigentum der Gemeinde befindlichen Parzelle 208 in eine Hotelzone umgezont und verkauft werden sollte. An der Gemeindeversammlung vom 8. Juni 2010 fand die Vorberatung statt, an welcher dem Gemeinderat Arosa die Kompetenz zum Verkauf eines Teils der Parzelle 208 übertragen wurde, vorbehältlich der Annahme der Umzonung. Zuhanden der Urnenabstimmung vom 24. Oktober 2010 beantragte der Gemeinderat Arosa deswegen den Stimmbürgern, der Teilrevision Ortsplanung "Bereich N._____" zwecks Schaffung einer Hotelzone im Bereich N._____ zuzustimmen, welche eine Änderung von Art. 41a und Art. 44 des Baugesetzes sowie einen Zonenplan 1:1000 Hotelzone 1 umfasse. Die Teilrevision der Ortsplanung wurde in der Folge von den Stimmberechtigten am 24. Oktober 2010 angenommen und von der Regierung am 18. Januar, mitgeteilt am 19. Januar 2011, genehmigt. 2. Die öffentliche Auflage des Quartierplans erfolgte vom 18. November bis 18. Dezember 2011. Am 21. Mai 2012 genehmigte der Gemeindevorstand den Quartierplan „N._____“ unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. Gleichentags wies er unter anderem die von A._____ und der B._____ AG dagegen erhobenen Einsprachen ab. 3. In den Einspracheentscheiden vom 21. Mai 2012 führte der Gemeindevorstand unter anderem aus, es sei nicht zutreffend, dass von den Abweichungen von der Regelbauweise der hotelfremde Wohnungsanteil ausgenommen sei. In Bezug auf die zulässige Ausnützung sage Art. 41a des Baugesetzes, dass die "insgesamt beanspruchte Bruttogeschossfläche" massgebend für die Bestimmung des nicht

- 3 hotelmässig bewirtschafteten Gebäudeteils und für die Bestimmung des hotelfremden Wohnungsanteils sei. Einmal lege Abs. 2 fest, dass der hotelmässig bewirtschaftete Gebäudeteil mindestens 80 % der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche betragen müsse. Sodann heisse es in Abs. 4, dass der hotelfremde Wohnungsteil 20 % der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche nicht überschreiten dürfe. Auch im Zonenschema werde festgehalten, dass der Anteil hotelfremder Nutzung maximal 20 % betragen dürfe. Somit sei zuerst zu bestimmen, wie viel Bruttogeschossfläche die Gesamtüberbauung haben solle. Davon dürften der Anteil der nicht hotelmässigen Nutzung und der hotelfremde Wohnungsanteil nicht höher als 20 % sein. Es gehe somit in Ordnung, wenn das Ausmass des hotelfremden Wohnungsanteils aufgrund einer um 25 % erhöhten Ausnützungsziffer berechnet werde. Bezüglich möglicher Abweichungen vom Zonenschema respektive der Regelbauweise enthalte Art. 41a des Baugesetzes bloss eine Einschränkung. Um klarzustellen, dass der hotelfremde Wohnungsanteil auf maximal 20 % der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche beschränkt sei und nicht wie die restlichen Zonenvorschriften im Rahmen des Quartierplans noch um 25 % erhöht werden könne, halte Art. 41a Abs. 4 des Baugesetzes fest, dass der hotelfremde Wohnungsanteil von der Abweichung der Regelbauweise ausgenommen sei. Abgesehen von der 20 %igen Quote des hotelfremden Wohnungsanteils könne der 25 %- Bonus von Art. 41 Abs. 4 des Baugesetzes mithin auf sämtliche Zonenvorschriften angewendet werden, d.h. auch auf die maximale Gebäudehöhe und zwar ungeachtet der Art der Nutzung. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass der Quartierplan weder den Prozentsatz des nicht hotelmässig bewirtschafteten Teils noch die genaue Lage dieser Nutzung festlege.

- 4 - 4. Dagegen erhoben am 22. Juni 2012 sowohl A._____ (Verfahren R 12 55), nachfolgend Beschwerdeführer, als auch die B._____ AG (Verfahren R 12 56), nachfolgend Beschwerdeführerin, Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragten die Aufhebung der Einsprache- und Genehmigungsentscheide betreffend den Quartierplan "N._____". Eventualiter sei der Quartierplan an die Gemeinde zur Überarbeitung zurückzuweisen. Prozessualiter beantragten sie, der jeweiligen Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Das Baugesetz gestatte zwar Abweichungen von der Regelbauweise im Rahmen eines Quartierplans für Hotelbauten, die aber nicht für den hotelfremden Wohnungsanteil gälten. In den Quartierplanvorschriften N._____ werde die maximal zulässige Bruttogeschossfläche für die Parz. Nr. 206 in der Hotelzone 1 im Artikel "Flächenzuteilung" verbindlich festgelegt. In diesem Artikel werde eine „Fläche neu“ von 2‘814 m2 und eine zugewiesene Bruttogeschossfläche von 8‘794 m2 festgehalten. Diese setze sich offenbar aus 2‘814 m2 x 2.5 (Ausnützungsziffer) = 7‘035 m2 +25 % (Hotelbonus, 1‘759 m² [7‘035 m² / 4]) zusammen. Die Berechnung basiere somit auf einer 100%igen Hotelfläche und berücksichtige keine Wohnungsfläche. Eine Einschränkung, dass die fix festgehaltene Bruttogeschossfläche einzig für Hotelbauten ohne Wohnungsanteil gelten würde, sei nicht gemacht worden. Werde ein Wohnungsanteil von 20 % gewährt, müsse die Bruttogeschossfläche kleiner sein als die als verbindlich festgehaltenen 8‘794 m2, denn der Hotelbonus dürfe diesfalls einzig auf 80 % der Fläche berechnet werden. Indem der Quartierplan eine Wohnnutzung bis 20 % zulasse, sei somit eine verbindliche, fixe Bruttogeschossflächen-Zuweisung, welche die Wohnnutzung ohne Hotelbonus nicht berücksichtige, nicht zulässig. Der Quartierplan verstosse somit gegen das Baugesetz, sei rechtswidrig und damit aufzuheben. Der Argumentation des Gemeinderates könne nicht gefolgt werden. Im Baugesetz heisse es klar:

- 5 - "Von den Abweichungen der Regelbauweise ausgenommen ist der hotelfremde Wohnungsanteil." Es sei zudem gesetzlich definiert, was unter der Regelbauweise zu verstehen sei, sodass kein Raum für weitere Interpretationen bleibe. 5. Am 12. Juli 2012 wurde den Beschwerden in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass die Gemeinde Arosa vor Rechtskraft des Quartierplans "N._____" gestützt auf den Quartierplan keine Baubewilligung erteilen dürfe. Zudem legte der Instruktionsrichter die Verfahren zusammen. 6. Die Gemeinde Arosa, nachfolgend Beschwerdegegnerin 1, verzichtete mit Schreiben vom 16. Juli 2012 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. 7. Mit Vernehmlassung vom 16. August 2012 beantragte die Eigentümerin der Quartierplan-Parzelle 206, die C._____ AG, nachfolgend Beschwerdegegnerin 2, die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführer verwiesen in ihrer Eingabe auf ihre jeweiligen Vernehmlassungen an die Gemeinde. Damit seien die Beschwerden nicht rechtsgenüglich begründet, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Gemäss der Grundordnung wären Zweitwohnungen in der Hotelzone 1 grundsätzlich zulässig. Vorliegend gehe es aber nicht um konkrete Nutzungen, sondern um die Genehmigung des Quartierplans. Es liege weder eine Überschreitung der maximal zulässigen Privilegierung von Hotels noch eine unzulässige Gewährung des Hotelprivilegs für Wohnflächen vor. Weil die Bruttogeschossfläche abschliessend in den Quartierplanvorschriften in absoluten Zahlen festgelegt werde, erfolge gerade eben keine übermässige Privilegierung der Bauherrschaft. Auch die zusätzliche Gebäudehöhe führe nicht zu einer weiteren Erhöhung der Ausnützung, weil die durch das

- 6 - Zonenschema bzw. die Quartierplanvorschriften verbindlich in absoluten Zahlen festgelegte Ausnützungsziffer (recte: Bruttogeschossfläche) innerhalb der Mehrhöhe „verteilt“ werde, womit das Gebäude weniger breit werde. Die Festlegung der maximalen Ausnützungsziffer (recte: Bruttogeschossfläche) in den Quartierplanvorschriften sei weder unzulässig noch verstosse sie gegen Vorschriften, auch nicht, wenn schlussendlich tatsächlich ein bestimmter Prozentsatz Wohnungen erstellt werden sollte. Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens werde durch die Gemeinde zu prüfen sein, wie die Ausnützungsziffer (recte: Bruttogeschossfläche) auf die einzelnen Nutzungen verteilt werde. 8. Am 19. November 2012 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest. Der Geschäftsführer der D._____ AG habe gegenüber der Presse ausgeführt, die Bauherrschaft plane in den oberen zwei Stockwerken 14 Eigentumswohnungen und zwar Zweitwohnungen. Darauf sei sie zu behaften. 9. Die Beschwerdegegnerin 1 verzichtete mit Schreiben vom 21. November 2012 auch auf die Einreichung einer Duplik. 10. Die Beschwerdegegnerin 2 hielt mit Duplik vom 11. Januar 2013 an ihren Anträgen fest. Die Aussage gegenüber der Presse sei schon am 25. November 2011, also vor der Annahme der Zweitwohnungsinitiative ergangen und in diesem Kontext zu sehen. Die Diskussionen über allfällige Zweitwohnungen seien im Rahmen der Quartierplan-Bewilligung eigentlich müssig, da die tatsächliche Nutzungsverteilung erst bei der Beurteilung des konkreten Baugesuchs von der Gemeinde geprüft werden könne. Nur bei einer reinen Hotelnutzung sei das vorgesehene Nutzungsmass zulässig. Bei anderen Nutzungen werde das Baugesuch ein entsprechend angepasstes Projekt beinhalten müssen. Nach

- 7 - Rechtskraft des Quartierplans sei ein Baugesuch einzureichen, welches von der Gemeinde zu prüfen sein werde. Dort könnten die Beschwerdeführer wiederum Einsprache und Beschwerde erheben, wenn sie zur Auffassung gelangen würden, dass gesetzliche Vorschriften verletzt seien. 11. Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren auf Ersuchen der Parteien sistiert. Am 16. Mai 2013 teilte die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht mit, die Vergleichsverhandlungen wären gescheitert, weshalb das Verfahren fortgesetzt werden könne. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf die angefochtenen Einspracheentscheide wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 6 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kann die zuständige Behörde im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand vereinen. Voraussetzung für eine Verfahrensvereinigung ist, dass den Eingaben derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 128 V 124 E.1; VGU R 10 33 vom 12. Oktober 2010 E.1 und R 05 27/28 vom 20. Mai 2005 E.1). Dies trifft vorliegend offensichtlich zu, weshalb es sich rechtfertigt, die zwei Beschwerdeverfahren (R 12 55 und R 12 56) zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen.

- 8 - 2. Die formellen Einwände der Beschwerdegegnerin 2, die Beschwerden seien nicht rechtsgenüglich begründet, sind nicht nachvollziehbar. Ein Verweis auf die Vernehmlassungen, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 behauptet, ist in den Beschwerden nicht erfolgt. Die Beschwerdeführer haben den Sachverhalt vollständig wiedergegeben und ihre Vorbringen rechtsgenüglich begründet. Auf die Beschwerden ist deshalb einzutreten. 3. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren sind die Einspracheentscheide vom 21. Mai 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Einsprachen der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen und den Quartierplan bewilligt hat. Insbesondere ist zu prüfen, ob die in den Quartierplanvorschriften festgehaltene maximale Bruttogeschossfläche mit dem Baugesetz vereinbar ist. 4. Art. 8 der Quartierplanvorschriften (QPV) sieht vor, dass sich die Art der Nutzung der zum Quartierplangebiet gehörenden Grundstücke nach der Grundordnung richtet. Massgebend ist demnach Art. 41a des Baugesetzes (BauG), welcher wie folgt lautet: Marginale: Hotelzone 1 Die Hotelzone ist für Hotels im Sinne von Art. 45 Abs. 5 dieses Gesetzes bestimmt. 2 Der hotelmässig bewirtschaftete Gebäudeanteil muss mindestens 80% der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche betragen. Daneben sind hotelfremde Bauten und Anlagen zulässig, wenn weder sie selbst noch ihre Benützungen den Hotelbetrieb stören. 3 Je nach Lage und Überbauung werden im Zonenplan und im Zonenschema dieses Gesetzes Hotelzonen mit unterschiedlichen Bauvorschriften geschaffen. 4 Für jede Hotelzone besteht eine Quartierplanpflicht. Im Rahmen des Quartierplanes sind Abweichungen vom Zonenschema bis 25% zulässig. Für die Gebäudehöhe und die Grenzabstände können in gegenseitiger Kompensation die Abweichungen von 25% in begründeten Fällen überschritten werden. Von den Abweichungen der Regelbauweise ausgenommen ist der hotelfremde Wohnungsanteil, welcher 20% der insgesamt

- 9 beanspruchten Bruttogeschossfläche nicht überschreiten darf. Art. 84 Abs. 2 lit. a und lit. c dieses Gesetzes sind nicht anwendbar. 5 Keine Quartierplanpflicht besteht für Anbauten, Umbauten und Ersatzbauten von weniger als 200 m2 tatsächlicher Bruttogeschossfläche, sowie für reine Hofstattrechtsbauten. Die Hotelzone ist demnach grundsätzlich für Hotels im Sinne von Art. 45 Abs. 5 BauG bestimmt. Daneben sind jedoch auch unter gewissen Bedingungen hotelfremde Bauten und Anlagen zulässig. Sie dürfen allerdings 20 % der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche nicht überschreiten. In Art. 44 BauG (Zonenschema) ist für die Hotelzone 1 unter anderem eine maximale Ausnützungsziffer von 2.5 und eine maximale Gebäudehöhe von 19 m vorgesehen. Der maximale Anteil hotelfremder Nutzung wird wiederum auf 20 % beschränkt. Vorliegend ist unbestritten, dass in diesem Umfang hotelfremde Nutzungen wie z.B. Wohnungen zonen- und quartierplankonform sind. Uneinig sind sich die Parteien hingegen darüber, wie sich der in Art. 41a Abs. 4 BauG festgehaltene Hotelbonus auf die Bruttogeschossfläche in den Quartierplanvorschriften auswirken darf, da dieser gemäss Abs. 4 nicht für den hotelfremden Wohnungsanteil gelten dürfe. 5. In Art. 9 QPV wird festgehalten, dass die maximal zulässige Bruttogeschossfläche für Parzelle 206 in der Hotelzone 1 im Artikel „Flächenzuteilung“ verbindlich festgelegt wird. Gemäss Art. 7 QPV beträgt die neue Fläche von Parzelle 206 2‘814 m2 und die daraus resultierende maximal realisierbare Bruttogeschossfläche 8‘794 m2. Diese maximal realisierbaren 8‘794 m2 Bruttogeschossfläche sind eine Maximalgrösse und beinhalten bereits den Hotelbonus von 25 % auf der gesamten Bruttogeschossfläche von 7‘035 m2 (2‘814 m2 x 2.5 [AZ]). Tatsächlich realisierbar ist diese maximale Bruttogeschossfläche indessen lediglich dann, wie die Beschwerdegegnerinnen richtig ausführen, wenn einzig

- 10 eine Hotelnutzung erfolgt und keine zusätzlichen Wohnungen gebaut werden. Die maximal realisierbare Bruttogeschossfläche gemäss Art. 7 QPV ist denn auch nicht identisch mit der in Art. 41a BauG definierten insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche. Die insgesamt beanspruchte Bruttogeschossfläche kann nämlich, wie die Beschwerdegegnerinnen richtig ausführen, erst bei Vorliegen eines Baugesuchs im Baubewilligungsverfahren festgestellt werden. Erst aufgrund eines konkreten Baugesuchs steht fest, wie viel Bruttogeschossfläche für welche Nutzung - maximal sind in reiner Hotelnutzung, ohne Wohnnutzung 8‘794 m2 möglich - überhaupt beansprucht wird. Damit ist auch festgelegt, wie die Bruttogeschossfläche der hotelfremden Bauten und Anlagen zu berechnen ist. Wie die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Entscheid richtig ausführte, ist zuerst anhand des Baugesuchs zu bestimmen wie viel Bruttogeschossfläche die Gesamtüberbauung haben soll. Der Anteil der hotelfremden Bauten und Anlagen darf nicht mehr als 20 % der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche beinhalten. 6. Die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass die in den Quartierplanvorschriften festgelegte maximal realisierbare Bruttogeschossfläche von 8‘794 m2 fix sei und folglich unbesehen der jeweiligen vorgesehenen Nutzung auf Parzelle 206 - hotelmässig oder hotelfremd - realisiert werden könne. Die Beschwerdeführer übersehen bei ihrer Argumentation, dass die in den Quarterplanvorschriften enthaltene maximal realisierbare Bruttogeschossfläche nur dann tatsächlich realisiert werden kann, wenn es sich um eine reine Hotelnutzung handelt. Da, wie dargelegt, Art. 41a BauG von der insgesamt beanspruchten Bruttogeschossfläche spricht, Art. 7 und Art. 9 QPV demgegenüber von der maximal realisierbaren - und somit nicht

- 11 fixen - Bruttogeschossfläche, ist es nicht zutreffend, dass der Quartierplan gegen Art. 41a BauG verstösst. Die Beschwerden sind somit abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 VRG je hälftig zu Lasten der Beschwerdeführer in den Verfahren R 12 55 und R 12 56. Zudem haben die Beschwerdeführer in den Verfahren R 12 55 und R 12 56 der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 je zur Hälfte eine aussergerichtliche Parteientschädigung zu bezahlen, wobei das Gericht ermessensweise eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 2 festsetzt. Der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1/Gemeinde) steht indessen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie nur in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden in den Verfahren R 12 55 und R 12 56 werden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-zusammen Fr. 3‘276.-gehen je hälftig zulasten von A._____ einerseits, diese für ihre Hälfte solidarisch haftbar, sowie der B._____ AG anderseits. Sie sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

- 12 - 3. A._____ einerseits, diese für ihre Hälfte solidarisch haftbar, sowie die B._____ AG anderseits haben die C._____ AG je zur Hälfte mit gesamthaft Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]