VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 12 184 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat, und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Gross URTEIL vom 22. Oktober 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin 1 und C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Sacher, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache
- 2 - 1. Im März 2012 (Eingang beim Bauamt am 30. März) reichte C._____ das Gesuch um den Neubau eines EFH auf Parzelle 945, N._____ Gemeinde B._____, ein. Die Parzelle weist eine Gesamtfläche von 441 m² auf. Auf ihr lastet eine Ausnützungsreserve von 180.81 m² Bruttogeschossfläche [BGF] zu Gunsten der Parzelle 893. 2. Dagegen erhob die A._____ AG am 10. Mai 2012 Einsprache und beantragte die Abweisung des Baugesuchs. Sie machte einmal geltend, dass gemäss Quartiererschliessungsplan entlang der westlichen Grenze von Parzelle 940 ein Fussweg vorgesehen sei, welcher aufgrund der Projektpläne nicht mehr erstellt werden könnte. Zudem bemängelte sie, dass Parzelle 945 keine Nutzung aufweise. Diese sei auf Parzelle 893 transferiert worden. Aufgrund der Distanz zwischen Parzellen 945 und 950 könne kein Nutzungstransport auf Parzelle 945 durchgeführt werden (Art. 54 Abs. 2 BG). Gemäss Art. 53 Abs. 3 BG betrage die maximal zulässige Nebenraumfläche höchstens 25 %. Hier gehe man aber von 35 % aus. Weiter sei das Gebäude zu klein und verstosse gegen Art. 73 KRG. 3. Am 16. Mai 2012 reichte C._____ ein Projektänderungsgesuch ein. Der Keller im Erdgeschoss entfalle. Es resultierten dort 19.10 m² Nebenraumfläche. Das Projektänderungsgesuch wurde am 8. Juni 2012 publiziert. 4. Am 24. Mai 2012 beantragte C._____ die Abweisung der Einsprache und die Erteilung der Baubewilligung. Sie machte insbesondere geltend, der Fussweg sei jetzt in der Projektänderung vom 16. Mai 2012 planlich festgehalten. Der Nutzungstransport entspreche der Praxis der Gemeinde und VGU R 08 26. Die Bruttonebenfläche [BNF] sei auf 25 % reduziert worden. Das Bauvorhaben entspreche allen gestalterischen Vorschriften. Der Quartierplan enthalte diesbezüglich nur Maximal- aber keine Minimalvorschriften und auch keine Richtwerte.
- 3 - 5. Am 28. Juni 2012 erhob die A._____ AG gegen die Projektänderung vom 8. Juni 2012 Einsprache und beantragte deren Abweisung. Sie hielt an der Einsprache vom 10. Mai 2012 fest. Die Publikation der Projektänderung sei am 8. Juni 2012 erfolgt. Es fehlten Pläne des Fussweges. Die Ausnützung sei nach wie vor überschritten. Die geplanten Abgrabungen seien ungenügend dargestellt. 6. Am 7. August nahm C._____ replicando Stellung. Die Gestaltung des Fussweges sei Sache der Gemeinde. Er sei realisierbar. Es liege kein Verstoss gegen die Quartierplanvorschriften [QPV] vor. Die Ausnützung sei nicht überschritten. Die Abgrabungen ergäben sich aus den Plänen. Am 10. August 2012 hielt sie an ihrer Stellungnahme vom 24. Mai 2012 fest und verzichtete unter nachträglichem Verzicht auf die Stellungnahme vom 7. August 2012 auf eine zusätzliche Stellungnahme. 7. Am 23. August, mitgeteilt am 6. November 2012, wies der Gemeindevorstand die Einsprache im Sinne der Erwägungen ab und erteilte die Baubewilligung insbesondere unter der Auflage, dass die gesamte Wohnfläche der Erstwohnanteilspflicht unterstellt werde. Vor der Bauabnahme sei die entsprechende Vereinbarung im Grundbuch anzumerken. Der Nutzungstransport von 109 m² BGF zulasten Parzelle 950 und zugunsten Parzelle 945 werde bewilligt, was vor Baubeginn im Grundbuch anzumerken sei. Gemäss Projektänderung vom 4. Juni 2012 könne der Fussweg erstellt werden. Dieser sei im Quartiererschliessungsplan als Linie vorgegeben. Nach Abschluss der Rohplanie habe die Bauherrschaft die Gemeinde und die Einsprecher zu einer Begehung einzuladen, an der über die Ausgestaltung der Treppe entschieden werden solle. Nutzungstransporte könne die Behörde gemäss Art. 54 Abs. 5 BG im Rahmen von Quartierplanungen zulassen, auch wenn die beteiligten Par-
- 4 zellen nicht aneinandergrenzten. Im Rahmen des Quartierplans N._____ habe die Baubehörde bereits mehrfach davon Gebrauch gemacht, insbesondere für die Einsprecherin. Am 19. Juni 2012 sei das revidierte Baugesetz der Gemeinde in Kraft getreten und somit auf das vorliegende Baugesuch anwendbar. Nebenräume würden neu nur angerechnet, wenn sie mehr als 35 % der maximal zulässigen Bruttogeschossfläche betrügen. Bei einer Bruttogeschossfläche von 109.31 m² seien somit 38.26 m² Nebenräume nicht anrechenbar. Wegen der zu grossen Flächen für Zweiradfahrzeuge sei die Bruttonebenfläche um 16.8 m² zu erhöhen. Es resultiere eine Bruttonebenfläche von 35.9 m². Die zulässige Bruttonebenfläche und damit auch die Bruttogeschossfläche seien nicht überschritten, was vom Bauamt entsprechend zu korrigieren sei. Das Bauvorhaben entspreche den gestalterischen Vorschriften (keine Mindestgrössen im Quartierplan, Einfamilienhäuser wären der Normalfall). Gemäss Art. 25 Abs. 2 BG dürften Erstwohnanteile im Quartierplangebiet zusammengefasst werden. Der Erstwohnanteil von Parzellen 945 und 950 werde auf Parzelle 945 zusammengefasst. Insgesamt dürfe mindestens ein Drittel der neuen Bruttogeschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung genutzt werden. Für Parzelle 945 sei ein Erstwohnanteil von 100 % vorgesehen. 8. Dagegen erhob die A._____ AG am 7. Dezember 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung von Einspracheentscheid und Baubewilligung. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (am 9. Januar 2013 erteilt). Insbesondere werde Ziff. 3.3 des Entscheiddispositives angefochten, wonach der Ausnützungstransport von 109 m² BGF bewilligt worden sei. Die Voraussetzungen gemäss Art. 54 Absatz 1 BG seien nicht erfüllt. Die Gemeinde stütze sich auf Art. 54 Abs. 5 BG. Diese sei aber nur eine Ermächtigungsnorm für die Baubehörde, im Rahmen von Quartierplänen die
- 5 - Voraussetzung für die Zulässigkeit weitergehender Nutzungsverlegungen vorzusehen, was hier nicht geschehen sei. Somit müssten die Voraussetzungen von Art. 54 Abs. 1 BG erfüllt sein. Die beteiligten Parzellen grenzten jedoch nicht direkt aneinander und seien auch nicht nur durch eine Strassenparzelle getrennt. Die Minimaldistanz zwischen den Grundstücken betrage 40 m. Die beiden Grundstücke müssten an der Strassenparzelle einander gegenüberliegen und nicht nur an dieselbe Strasse anstossen. Die restriktive Auslegung des Aneinandergrenzens gemäss Art. 54 Abs. 1 BG ergebe sich auch aus Art. 54 Abs. 2 BG. Dort sei der freie Nutzungstransport auf Wohnzone mit einer Ausnützungsziffer von 0.15 und 0.2 beschränkt. Hier habe man es mit einer Ausnützungsziffer von 0.4 zu tun. Die Einsprache sei mit Bezug auf den Erschliessungsweg und die Überschreitung der maximal zulässigen Nutzung berechtigt gewesen. Die Einwände hätten zu einer Auflage geführt. Dies müsse bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden. Die Verfahrenskosten seien zudem ungenügend begründet. Die gesetzliche Grundlage für die Auferlegung der Kosten fehle. 9. Am 4. Januar 2013 beantragte C._____ (Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde. Der Fussweg sei nicht Gegenstand der Baubewilligung und mit der ohnehin vorgenommenen Projektänderung habe sie die Lage und Realisierbarkeit des Fussweges aufgezeigt. Das Bauvorhaben habe dafür nicht angepasst werden müssen. Parzellen 945 und 950 seien nur durch die dazwischen liegende Strasse getrennt und lägen bloss rund 40 m voneinander entfernt, womit selbst die Voraussetzungen gemäss Art. 54 Abs. 1 BG erfüllt seien. Jedenfalls seien die Voraussetzungen gemäss Art. 54 Abs. 5 BG gegeben. In VGU R 08 26A habe das Verwaltungsgericht das Vorgehen als bewilligungs-
- 6 fähig betrachtet. Es habe die gemeindliche Praxis zu Art. 54 Abs. 5 BG bestätigt. Die Beschwerdeführerin habe davon selbst profitiert. Die Einsprache der Beschwerdeführerin sei vollumfänglich abgewiesen worden und somit sei die Kostenregelung in Ordnung. Die Beschwerdeführerin habe auch nach der Projektänderung an ihrer Einsprache festgehalten. Hätte sie ihre Einsprache nach der Projektänderung zurückgezogen, wäre kein Einspracheentscheid erforderlich gewesen. So sei aber die Kostenregelung in Ordnung. Der Fussweg sei keine Auflage in der Baubewilligung oder im Einspracheentscheid. Art. 54 Abs. 5 BG sei einzelfallweise anwendbar. Aus dem ganzen Art. 54 ergebe sich nichts gegen den Nutzungstransport. 10. Am 4. März 2013 beantragte auch die Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde. Gemäss Art. 54 Abs. 1 BG könne die Baubehörde Nutzungstransporte zwischen angrenzenden oder nur durch Strassenparzellen getrennte Grundstücke zulassen. Im Quartierplan N._____ fänden sich keine besonderen Bestimmungen zu Nutzungstransfers und es gelte grundsätzlich das Baugesetz. In ihrer Praxis zu Nutzungstransfers im Quartierplan N._____ habe die Baubehörde verschiedentlich von der Voraussetzung der besonderen Nähe im Sinne von Art. 54 Abs. 1 BG abgesehen (VGU R 08 26A). Dort sei die gemeindliche Praxis, dem Erfordernis der nachbarlichen Lage innerhalb eines Quartierplangebietes nicht die vom Gesetz vorgesehene Nachachtung zu verschaffen, geschützt worden. Auch aus Gründen der Gleichbehandlung unter den Quartierplangenossen wäre eine Verweigerung des Nutzungstransfers zwischen Parzellen 950 und 945 kaum mit sachlichen Gründen zu rechtfertigen. Die öffentlichen Anliegen, die vorhandenen Baulandressourcen so verdichtet wie möglich zu nutzen und die Rechtsunterworfenen gleich zu behandeln, überwögen die Interessen an einer Praxisänderung. Parzelle 945 wäre ohne den Nutzungs-
- 7 transfer nicht überbaubar und bildete eine unüberbaubare Insel innerhalb des Quartierplangebietes. Zwar seien gemäss Art. 25 Abs. 1 BG die Erstwohnungsanteile für jedes einzelne Gebäude auszuweisen. Indessen könne die Baubehörde die Zusammenfassung von Erstwohnungsanteilen bewilligen, wenn gleichzeitig mehrere Wohnbauten durch dieselbe Bauherrschaft auf einer Parzelle errichtet würden. Die Verlegung oder Zusammenfassung von Erstwohnungsanteilen könne auch im Rahmen von Festsetzungen bei Quartierplanungen erfolgen. Zwischen der Eigentümerin von Parzelle 945 (C._____) und der Eigentümerin von Parzelle 950 (D._____ AG) bestehe eine wirtschaftliche Einheit, trete doch der Ehemann von C._____ als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der D._____ AG auf. Ausserdem seien von Anfang an für beide Parzellen die nämlichen Interessen verfolgt worden. Für die Baubehörde sei wesentlich, dass der Erstwohnungsanteil über die gesamte, neu zu schaffende Bruttogeschossfläche (Einfamilienhaus und Dreifamilienhaus) eingehalten sei. Da die für die auf Parzelle 945 zu erstellende Wohnung benötigte Bruttogeschossfläche von Parzelle 950 stamme und mit der Erstwohnungsanteilsverpflichtung belastet sei, habe die Baubehörde die Verlegung der Verpflichtung als zweckmässig und zulässig betrachtet. Es sei nicht wesentlich, wo die Erstwohnung innerhalb des Quartierplangebietes entstehe, sondern vielmehr, dass sie entstehe. Mittels Nebenbestimmungen werde auch bewirkt, dass die Zweitwohnungen erst bezogen werden dürften, wenn der Bezug der Erstwohnung erfolgt sei. Die Beschwerdeführerinnen seien durch die Nutzungsverpflichtung im Übrigen nicht mehr betroffen als die Allgemeinheit. Art. 96 Abs. 2 KRG sei unmittelbar anwendbar. Danach gingen die Kosten des Einspracheverfahrens zulasten des Einsprechers, wenn er unterliege. Die Ansätze stellten reine Kanzleigebühren dar und bedürften keiner ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Sie würden je-
- 8 des Jahr vom Gemeindevorstand festgelegt. Art. 10 der kommunalen Baupolizeigebührenordnung lege fest, dass die Kosten des Einspracheverfahrens im Stundenaufwand verrechnet würden. Die Kanzleigebühren für die Einsprache betreffend Parzelle 945 beliefen sich auf Fr. 708.--, jene für Parzelle 950 auf Fr. 788.--. Allein die Tatsache, dass das Bauprojekt aufgrund der Einsprachen geändert worden sei, führe nicht zu einer Kostenver(recte wohl: auf)teilung. Eine Aufteilung wäre allenfalls dann gerechtfertigt gewesen, wenn die Einsprache nach Kenntnisnahme der Projektänderung zurückgezogen worden wäre. 11. Am 22. April 2013 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren Anträgen fest. Man habe nicht trölerisch und schikanös gehandelt. Die Einsprache habe gezeigt, dass das eingereichte Projekt nicht bewilligungsfähig gewesen sei und aufgrund der Rügen überarbeitet habe werden müssen. Die Überarbeitung sei in einigen Punkten ungenügend gewesen. Das Festhalten an der Argumentation bezüglich des Ausnützungstransfers stehe nur scheinbar in einem Widerspruch zu den eingereichten Unterlagen. Die Beschwerdeführerin habe sich in ihrer Duplik vom 27. Juni 2008 im Verfahren R 08 26 aber mit dem Vorwurf auseinandergesetzt, ein BGF- Transfer sei in der vorliegend beantragten Art und Weise über eine Distanz von dort anerkanntermassen nur 25 m nicht zulässig, und den Nachweis erbracht, dass die fehlende Nutzung für die Erstellung des Hauses E mittels Nutzungstransportes über mehrere direkt angrenzende Parzellen im Sinne der gesetzlichen Vorschriften übertragen werden konnte. Die Beschwerdeführerin habe sich nach dem berechtigten Einwand der heutigen Beschwerdegegnerin 2 nicht auf den Standpunkt gestellt, dass die dem als Beilage 4 eingereichten Plan zugrunde liegende Praxis gesetzmässig sei. Der Nutzungstransport sei in der Folge im Rahmen der Parzellierung so vollzogen worden, wie er in der Duplik vom 27.
- 9 - Juni 2008 dargestellt und schlussendlich von der Gemeinde auch genehmigt worden sei. In diesem Sinne sei der Vorwurf, dass die Beschwerdeführerin bereits mehrfach entsprechende Nutzungstransporte beantragt und auch bewilligt erhalten hätte, als nicht zutreffend zurückzuweisen. Ausdrücklich werde nach wie vor die Anwendbarkeit von Art. 54 Abs. 5 BG auf den vorliegenden Fall bestritten. Art. 54 Abs. 5 BG sei eine Kompetenznorm, wonach im Rahmen von Quartierplänen entsprechende abweichende Bestimmungen erlassen werden könnten. Dies sei hier nicht geschehen. Der Quartierplan sehe keine Bestimmungen bezüglich Nutzungstransporte vor. Die Gemeinde habe anerkannt, dass das Baugesetz zur Anwendung komme. Ebenso anerkenne die Gemeinde, dass im angefochtenen Entscheid der baugesetzlich vorgesehenen nachbarlichen Lage nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Art und Weise Nachachtung verschafft worden sei. Die Gemeinde anerkenne somit, dass die Bewilligung eines Nutzungstransportes hier nicht gesetzmässig sei. Der Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot sei hier unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin habe keinen vergleichbaren Nutzungstransport vollzogen. Im Übrigen vermöge ein abweichender Entscheid keine ständige Praxis der Gemeinde zu begründen, welche ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung rechtfertigte. 12. Am 29. April 2013 verzichtete die Gemeinde auf die Einreichung einer Duplik. 13. Am 8. Mai 2013 hielt die Beschwerdegegnerin 2 duplicando an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerin behaupte nach wie vor, es bestehe kein schutzwürdiges Interesse an der Erteilung der Baubewilligung. Darauf sei mangels einer Begründung nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin beanstande nur die Anwendung von Nutzungstransportvorschriften, ohne daraus Nachteile für sich geltend zu machen. Sie mache im Gegenteil gel-
- 10 tend, das – zu kleine - Bauvorhaben müsste grösser sein. Damit mache sie keine Auswirkungen des Bauvorhabens auf ihre Liegenschaften geltend oder glaubhaft. Es handle sich um eine Popularbeschwerde, welche einzig ein allgemeines öffentliches Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts verfolge. Ein Unterschied zwischen den Nutzungstransporten der Beschwerdeführerin im 2008 und jenem zwischen Parzelle 945 und 950 sei nicht erkennbar. Die Beschwerdeführerin habe damals die Zulässigkeit dieser Nutzungstransporte mit entsprechender ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (unter anderem VGU R 04 41) auch damit begründet, dass die Dichte der Überbauung durch das Zusammenwirken mit den übrigen Vorschriften beschränkt werde und dass zufällige Grundstücksgrenzen und kaum überbaubare Grundstücke Nutzungstransporte erforderten. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichtes sei die Zulässigkeit des Nutzungstransportes nur davon abhängig, dass er quartierbezogen und nachvollziehbar sei, was hier erfüllt sei. Die Schaffung unüberbaubarer Baulandinseln widerspräche dem Gebot der haushälterischen Nutzung des Baulandes. Die Beschwerdeführerin habe früher entgegen ihren Behauptungen entsprechende Nutzungstransporte beantragt und bewilligt erhalten. Der jetzige Nutzungstransport erfülle bereits die Voraussetzungen von Art. 54 Abs. 1 BG und würde auch die Voraussetzungen gemäss Art. 54 Abs. 5 BG erfüllen. Die Bestimmung sei einzelfallweise anwendbar. Die Bestimmung laute nicht, dass die Baubehörde“ in Quartierplänen“ weitergehende Nutzungstransporte festlegen könne, sondern „im Rahmen von Quartierplänen“. Dies heisse, dass solche weitergehenden Nutzungstransporte nur in Quartierplangebieten möglich seien, ohne dass sie im Quartierplan selbst geregelt werden müssten. Die Baubehörde habe sich bloss der Einfachheit halber auf Art. 54 Abs. 5 BG gestützt, ohne eine Anwendbarkeit von Art. 54 Abs. 1 BG auszuschliessen. Zudem halte die Baubehörde
- 11 an der geltend gemachten Praxis ausdrücklich fest. Damit hätte die Beschwerdegegnerin 2 Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Zudem verstiessen die Einwände der Beschwerdeführerin gegen Treu und Glauben, nachdem sie selbst entsprechende Nutzungstransporte geltend gemacht und bewilligt erhalten habe. 14. Mit Schreiben vom 18. Juli 2013 forderte der Instruktionsrichter die Gemeinde auf, die Bestandteile des betreffenden Quartierplans (d.h. Quartierplanbestimmungen und dazugehörige Pläne) von 1996 respektive der Änderung 2004 einzureichen. Am 7. August 2013 reichte die Gemeinde dazu folgende Quartierplanunterlagen ein: 1. Quartierplanvorschriften N._____ 2. Nachtrag Quartierplanvorschriften Neuzuteilungsplan 3. QP Bestandesplan 1:500 4. QP Gestaltungsplan 1:500 5. QP Erschliessungsplan 1:500 6. QP Neuzuteilungsplan 1:500 7. Änderung Quartierplanvorschriften 8. Änderung QP Gestaltungsplan 1:500 9. Änderung QP Neuzuteilungsplan 1:500 15. Am 4. September 2013 reichte der Anwalt der Beschwerdeführerin noch eine Stellungnahme zu den von der Gemeinde eingereichten Quartierplanunterlagen ein, die den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom Gericht am 5. September 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Der besagte Anwalt rügte darin, dass der fragliche Quartierplan den Voraussetzungen, welche an einem projektbezogenen Sondernutzungsplan im Sinne von Art. 8 der Verordnung über Zweitwohnungen ausnahmsweise die Bewilligung der Zweitwohnungen erlaubt hätte, nicht zu genügen vermöchte. Aufgrund der Bundesgerichtsurteile betreffend die Anwendbarkeit von Art. 75b BV werde (im Verfahren R 13 70) daher zusätzlich ausdrücklich noch ein Verstoss gegen das Verbot der Erstellung von Zweitwohnungen gerügt. Die Beschwerde sei somit auch aus diesem Grund gutzuheissen.
- 12 - Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit für die Streitentscheidung von Bedeutung, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen noch näher eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Entscheid der Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1) vom 23. August, mitgeteilt am 6. November 2012, worin diese die Einsprache der A._____ AG (Beschwerdeführerin) vom 28. Juni 2012 gegen das Projektänderungsgesuch von C._____ (Beschwerdegegnerin 2) vom 8. Juni 2012 ablehnte und die Baubewilligung unter der Auflage erteilte, dass die gesamte Wohnfläche des geplanten Einfamilienhauses auf Parzelle 945 der Erstwohnungsanteilspflicht unterstellt werde. Strittig und zu klären ist dabei insbesondere, ob der vorgenommene Nutzungstransport von 109 m2 Bruttogeschossfläche zu Lasten von Parzelle 950 und zu Gunsten von Parzelle 945 rechtens war und die Zusammenfassung (Konzentration) der Erstwohnungsanteilspflicht auf Parzelle 945 im betreffenden Quartierplangebiet zulässig war. 2. a) Ausgangspunkt für die Beurteilung der sich hier stellenden Rechtsfragen ist das teilrevidierte Baugesetz (BauG) der Gemeinde vom 27. November 2011 und dort besonders die baupolizeilichen Vorgaben betreffend Nutzungstransporte (Art. 54 BauG) und Erstwohnungsanteile (Art. 25 BauG), welche wie folgt lauten: Art. 54 BauG [Nutzungstransporte und Parzellierung] 1Die Baubehörde kann Nutzungstransporte zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassenparzellen getrennte Grundstücke zulassen. Nutzungstransporte von Zonen niedrigerer Nutzung in Zonen höherer Nutzung sind zulässig.
- 13 - 2In den Wohnzonen mit einer Ausnützungsziffer 0,15 und 0,20 ist ein Nutzungstransport innerhalb der ganzen zusammenhängenden Wohnzone zulässig. Zudem ist in den Wohnzonen mit einer Ausnützungsziffer 0,15 und 0,20 ein Nutzungstransport in eine höhere Nutzungszone auf eine Entfernung von 200 m ab der Grundstücksgrenze zulässig. 3Die Beanspruchung eines Grundstückes zur Erhöhung der Ausnützung eines andern ist im Grundbuch einzutragen. 4Durch nachträgliche Parzellierung von Grundstücken dürfen die Vorschriften über die Ausnützung nicht umgangen werden. Wird von einem überbauten Grundstück ein Teil abgetrennt, darf die neue Parzelle nur soweit überbaut werden, als die Ausnützungsziffer über die ganze ursprüngliche Parzelle eingehalten ist. 5Die Baubehörde kann im Rahmen von Quartierplänen weitergehende Nutzungstransporte festlegen. Art. 25 BauG [Erstwohnungsanteile] 1Werden in den Bauzonen mit Wohnanteilsregelung neue Wohnungen erstellt oder die bestehende anrechenbare Bruttogeschossfläche um mehr als 25 % erweitert, darf ein Drittel der von der Baueingabe erfassten Bruttogeschossfläche für eine Dauer von 20 Jahren ausschliesslich als Erstwohnung genutzt werden. Bei Bauten mit einer Wohnung ist die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen. 2Die Erstwohnungsanteile sind für jedes einzelne Gebäude auszuweisen. Werden gleichzeitig mehrere Wohnbauten durch dieselbe Bauherrschaft auf einer Parzelle errichtet, kann die Baubehörde die Zusammenfassung von Erstwohnungsanteilen bewilligen. Die Zusammenfassung ist im Grundbuch anzumerken. Vorbehalten bleibt die Verlegung oder Zusammenfassung von Erstwohnungsanteilen im Rahmen von Quartierplanungen. 3Unterliegen bei einem Bauvorhaben nicht alle Raumeinheiten der Anteilsregelung, sind anrechenbare Bruttogeschossflächen, die zur gemeinschaftlichen Nutzung bestimmt sind, wie Treppenhäuser, Gemeinschaftsräume und dergleichen, im Verhältnis der Nutzflächen auf die verschiedenen Raumeinheiten aufzuteilen und so in die Bestimmung des Erstwohnungsanteils einzubeziehen. b) Was die Zulässigkeit des umstrittenen Ausnützungstransportes betrifft, so behauptet die Beschwerdeführerin zunächst, dass sich der von ihr im früheren Verfahren R 08 26 praktizierte und von der gleichen Gemeinde geschützte Ausnützungstransport klarerweise von demjenigen unterscheide, welcher hier zur Diskussion stehe, weshalb das Gleichbehandlungsgebot im konkreten Fall nicht zur Anwendung komme. Zur Begrün-
- 14 dung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie sich in ihrer damaligen Duplik vom 27. Juni 2008 im Verfahren R 08 26A mit dem Vorwurf auseinandergesetzt habe, ein Bruttogeschossflächentransfer sei in der beantragten Art und Weise über eine Distanz von (damals) anerkanntermassen nur 25 m nicht zulässig. Sie habe jedoch den Nachweis erbracht, dass die fehlende Nutzung für die Erstellung des Hauses E mittels Nutzungstransports über mehrere direkt angrenzende Parzellen im Sinne der gesetzlichen Vorschriften übertragen werden konnte (vgl. Beilage 4 der Beschwerdeführerin, Plananhang AZ-Transfer Übersichtsplan [revidiert] vom 01.07.2008). Die Beschwerdeführerin habe sich nach dem berechtigten Einwand der heutigen Beschwerdegegnerin 2 nicht auf den Standpunkt gestellt, dass die dem als Beilage 4 eingereichten Plan (AZ- Transporte) zugrunde liegende Bewilligungspraxis gesetzmässig sei. Der Nutzungstransport sei in der Folge im Rahmen der Parzellierung so vollzogen worden, wie er in der Duplik vom 27. Juni 2008 dargestellt und schlussendlich von der Gemeinde auch genehmigt worden sei. In diesem Sinne sei der Einwand, die Beschwerdeführerin habe doch bereits mehrfach selber entsprechende Nutzungstransporte beantragt und bewilligt erhalten, nicht richtig bzw. für die Beurteilung der jetzigen Streitsache als unzutreffend zurückzuweisen. c) Zum Verweis auf die im früheren Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 08 26A vom 26. August 2008 festgehaltenen Erwägungen sowie den von der Beschwerdeführerin vorliegend angesprochenen „Kettentransfers“ (im Sinne von Beilage 4 der Beschwerdeführerin – Erklärung über die Übertragung baulicher Ausnützung vom 3. Juli 2008 samt Anhänge [1. Tabelle „AZ-Berechnung“ sowie 2. „Planübersicht AZ- Transfers“]) gilt es zum Voraus klarzustellen, dass die in der erwähnten Planübersicht vom 3. Juli 2008 enthaltenen Nutzungstransporte gar nicht Gegenstand des damaligen Gerichtsurteils waren, sondern dort einzig ein
- 15 bereits früher (21. Februar/7. März 2008) bewilligter Ausnützungstransfer von der Parzelle Haus C (heute Parzelle 946) zur Parzelle Haus E (heute Parzelle 943) zur Beurteilung stand. Die im beigehefteten Plan von 2008 skizzierten Bruttogeschossflächen-Verschiebungen von der heutigen Beschwerdeführerin von Parzellen 549 und 948 zum damaligen Haus C und von dort zu Haus B (und zu Parzelle 950), dann von Haus B zu Haus A und anschliessend zu Haus D und Haus E (Kettentransfers) sind vorliegend daher ohne Bedeutung, da sich das betreffende Gerichtsurteil nicht zu dieser Frage äusserte, sondern vielmehr festhielt (vgl. R 08 26A E.2d): „Das Gesagte gilt ohne weiteres auch für die von der Beschwerdeführerin als unzulässig erachteten Nutzungstransporte im Halte von insgesamt 242 m2. Dabei kann aber nur noch der Transport von der (bereinigten) Parzelle Haus C zur (ebenfalls bereinigten) Parzelle Haus E Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Diese beiden Parzellen werden – obwohl sie nicht direkt vis à vis sind – lediglich durch eine Strassenparzelle getrennt, was den Nutzungstransport praxisgemäss als bewilligungsfähig erscheinen lässt. Die anderen (von der Beschwerdeführerin geklagten) Nutzungstransporte von etwas entfernt gelegenen (alten) Parzellen sind längst rechtskräftig bewilligt worden und sind entsprechend im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. Selbst wenn jene Nutzungstransporte noch nicht bewilligt gewesen wären, liesse sich der Nutzungstransfer zugunsten von Haus E im Ergebnis bereits deshalb ohne weiteres rechtfertigen, weil er quartierbezogen und nachvollziehbar ist und zudem zwischenzeitlich seitens der Bauherrschaft auch der in diesem Zusammenhang in der Baubewilligung aufgeführten Auflage (Ziff. 4 – Parzellierung) nachgelebt worden ist.“ Diese Ausführungen bezogen sich folglich auf einen Ausnützungstransport, welcher mit dem heute beanstandeten Ausnützungstransport - abgesehen von der rund 15 m grösseren Distanz (vormals 25 m neu 40 m) zwischen den diesmal beteiligten Parzellen 945 und 950 – praktisch identisch ist. Die zitierten Erwägungen bezogen sich jedoch gerade nicht auf die zahlreichen Ausnützungstransporte gemäss Beilage 4 (Erklärung über die Eintragung baulicher Ausnützung vom 3. Juli 2008) der Beschwerdeführerin. Es gibt demzufolge aber auch keinen sachlichen Grund, weswegen diesmal anders entschieden werden sollte als in VGU R 08 26A. Bei-
- 16 de Grundstücke (Parzellen 945/950) liegen – hier wie damals – zwar nicht direkt vis-à-vis, jedoch an der gleichen Strasse. Aufgrund dieser absolut vergleichbaren Ausgangslage (2008/2012) gilt es auch noch den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Quartierplangenossen zu beachten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz 489 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz 765 ff.). Die Beschwerdeführerin hat damals im Verfahren R 08 26A ohne Zweifel faktisch einen gleichwertigen Ausnützungstransport bewilligt erhalten. Weiter hat sie damals auf dem Beschwerdeweg auch nicht gegen das genannte Verwaltungsgerichtsurteil remonstriert, worauf die Beschwerde vom Bundesgericht am 7. Oktober 2009 abgeschrieben wurde. Aus dem Gesagten ergibt sich für das streitberufene Gericht, dass die Voraussetzungen für einen Nutzungstransport nicht nur im Sinne von Art. 54 Abs. 5 BauG (Zulässigkeit von AZ-Transporten im Rahmen von Quartierplänen), sondern sogar bereits nach Art. 54 Abs. 1 BauG (Zulässigkeit von AZ-Transporten auch bei getrennt voneinander liegenden Grundstücken) erfüllt worden sind, weshalb es am angefochtenen Einspracheentscheid wie auch an der darauf basierenden Baubewilligung der Beschwerdegegnerin 1 diesbezüglich nichts zu kritisieren oder zu korrigieren gibt d) Gegen die Zusammenfassung der Erstwohnungsanteilspflicht auf einer einzigen Parzelle bei mehreren Baugrundstücken brachte die Beschwerdeführerin vor, es bestehe keine Identität zwischen den beiden Bauherrschaften der Parzelle 945 (Beschwerdegegnerin 2) und der Parzelle 950 (D._____ AG), weshalb die Bedingung gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 BauG vorliegend nicht erfüllt werde. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin 1 dazu mit Fug festhielt, kann zwischen den Eigentümerinnen der Parzellen 945 und 950 durchaus eine sehr enge wirtschaftliche Einheit angenommen werden, da der Ehemann
- 17 der Beschwerdegegnerin 2 als einzelzeichnungsberechtiger Verwaltungsrat der D._____ AG auftritt und demnach die alleinige Verfügungsmacht über das zur Überbauung mit einem Mehrfamilienhaus auf Parzelle 950 vorgesehene Grundstücke innehat. Als Eheleute können sie daher ohne weiteres als „dieselbe Bauherrschaft“ taxiert werden, zumal sie offensichtlich beide das gleiche Ziel einer baldigen Überbauung der Parzellen 945 (Erstellen Einfamilienhaus) und 950 (Bau Dreifamilienhaus) verfolgen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass für die Verlegung oder Zusammenfassung von Erstwohnungsanteilen im Rahmen von Quartierplanungen – also wie hier – nach Art. 25 Abs. 2 letzter Satz eine Identität der Bauherrschaft überhaupt nicht verlangt wird. Wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht geltend machte, ist auch nicht wesentlich, wo die Erstwohnanteilsverpflichtung genau entsteht, sondern dass sie entsteht und über die gesamte neu zu schaffende Bruttogeschossfläche (Ein- und Dreifamilienhaus) eingehalten wird. An der Verlegung und Konzentration der gesetzlich vorgeschriebenen Erstwohnanteilsverpflichtung von Parzelle 950 auf Parzelle 945 (Beschwerdegegnerin 2) gibt es somit nichts auszusetzen. e) Zur Kostenauferlegung durch die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. August/6. November 2012 (vgl. Ziff. 3.6 Verfahrenskosten Fr. 708.-- für Behandlung der Einsprache vom 28. Juni 2012) gilt es grundsätzlich auf Art. 96 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) zu verweisen, wonach kostenpflichtig ist, wer den Aufwand durch Gesuche aller Art oder durch sein Verhalten verursacht hat. Die sich aus der Behandlung von Einsprachen ergebenden Kosten sind der Einsprecherin zu überbinden, wenn die Einsprache abgewiesen oder darauf nicht eingetreten wird. Diesfalls kann die Einsprecherin ausserdem zur Leistung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung an die Gesuchstellende verpflichtet werden. Zur Höhe der Verfahrenskosten wird in der Baupolizei-Gebührenordnung
- 18 der betreffenden Gemeinde (BaupGO; 791.12) festgehalten, dass Gebühren schuldet, wer das gebührenpflichtige Geschäft auslöst (Art. 3). Wo die Gebührenordnung einen Ermessensspielraum vorsieht, ist für die Höhe der Gebühr der Arbeitsaufwand angemessen zu berücksichtigen (Art. 4). In Art. 9 BaupGO werden die Gebühren für Neubauten und bauliche Veränderungen festgelegt. Nach Art. 10 BaupGO wird insbesondere die Behandlung von Einsprachen nach Zeitaufwand berechnet. Wie der Kosten- und Aufwandzusammenstellung der Gemeinde vom 2. November 2012 entnommen werden kann, sind die einzelnen Positionen für die Gesamtgebühr von 708.-- im Detail aus- und nachgewiesen. Die Abgeltung dieser Behandlungsgebühr hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da sie ihre Einsprache – trotz Projektänderung durch die Beschwerdegegnerin 2 – nicht zurückzog und somit weiterhin die Behandlung und Beurteilung derselben forderte. Die Beschwerdegegnerin 1 lehnte die Einsprache folglich zu Recht ab, womit die Beschwerdeführerin auch kostenpflichtig wurde. 3. a) Der angefochtene Entscheid vom 23. August/6. November 2012 (inklusive separater Baubewilligung) ist demnach rechtmässig, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 7. Dezember 2012 führt. b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der anwaltlich vertretenen obsiegenden Beschwerdegegnerin 2 steht nach Art. 78 Abs. 1 VRG zudem eine angemessene Parteientschädigung zu, wobei die dazu eingereichte Honorarnote vom 28. Mai 2013 in der Höhe von insgesamt Fr. 2‘511.-- (gegliedert in: 9 Std. Arbeitsaufwand à 250.-- pro Std. [= Fr. 2250.--] plus Auslagen Fr. 75.-- [Kopien/Porto/Telefon] und 8 % Mehr-
- 19 wertsteuer [=Fr. 186.--]) umfassend übernommen und somit darauf abgestellt werden kann. Der Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber laut Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 428.-zusammen Fr. 2‘928.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die Beschwerdegegnerin 2 (C._____) mit Fr. 2‘511.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen] Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 18. September 2014 nicht eingetreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist (1C_864/2013).