R 11 39 5. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Weiderecht 1. Nach seinen Angaben hatte sich der Gemeindevorstand von … im Herbst 2010 veranlasst gesehen, betreffend die zunehmende Problematik von frisch gekalbten Mutterkühen auf Weiden im Siedlungsgebiet nach Lösungen zur Gefahrenminderung für Menschen zu suchen. Die Gemeinde … bzw. der Gemeindevorstand schrieb daher am 30. September 2010 die Gebäudebesitzer am … an und forderte sie dazu auf, ihre Meinung betreffend den Weidegang und die privaten Abzäunungen am … kundzutun. 2. Mit Schreiben vom 16. November 2010 luden …, selbst Landwirte in ---, die … Bäuerinnen und Bauern zu einer Besprechung am 29. November 2010 ein, an welcher der der Gemeinde zu unterbreitende Vorschlag betreffend Weidegang am … diskutiert werden sollte. 3. Am 21. November 2010 gelangten … mit Schreiben an den Gemeindevorstand und informierten ihn darüber, dass Initianten ein Verbot der Beweidung am … im Gebiet der Ställe und Hütten durch Mutterkühe mit Kälbern und ein Verbot für sämtliche Tiere während der Sommermonate gefordert hätten. Sie wiesen dies zurück; dafür gebe es keinen Rechtsanspruch. Vorerst müsste die Bewirtschaftungsweise durch Beschluss der Gemeindeversammlung geändert werden. Verschiedene Punkte sprächen gegen eine Beschränkung des Weidgangs am ... Die Mutterkühe seien für Menschen wenig gefährlich.
4. An einer Alpgenossenschaftsversammlung vom 21. Januar 2011 wurden die Probleme der Weideregelung am … diskutiert. Man beschloss, den von … gemachten Vorschlag mit Datum vom 21. Januar 2011 als Zeichen des Entgegenkommens und zur Verhinderung einer allfälligen Änderung des Weidereglements an die Gemeinde weiterzuleiten. Vorher wollte man aber noch einige Änderungen vornehmen, mit denen sich … damals einverstanden erklärt hatten. Des Weiteren sollte festgehalten werden, dass dieser Vorschlag kein Antrag im rechtlichen Sinne sei. Grundlagen der Beweidung im gesamten Gebiet des … seien weiterhin die entsprechenden Gesetze und Verordnungen (Gemeindeverfassung, Alp- und Weideordnung). Die Versammlung bestand zudem darauf, dass der Zugang zu den Stallungen am … jederzeit gewährleistet sein müsse und fügte hinzu, dass die … Bauern sich nicht an allfällig entstehenden Kosten beteiligen würden. … erklärten sich bereit, den Vorschlag zu unterzeichnen, sobald er in abgeänderter Form vorläge. 5. Am 23. Februar 2011 reichten die Bauern …, …, …, … und … ein mit dem Vorschlag von … weitgehend identisches Schreiben mit den am 21. Januar 2011 vereinbarten Änderungen (Zugang zu den Stallungen am …, keine Kostenbeteiligung der … Bauern) beim Gemeindevorstand ein. … hatte das Schreiben nicht unterzeichnet. 6. Am 2. März 2011 teilte der Gemeindevorstand allen Gebäudebesitzern am … mit, dass er die verschiedenen Stellungnahmen betreffend Weidegang und private Abzäunungen am … gesichtet und entschieden habe, dass während der Zeit vom 1. Juni bis zur Alpfahrt (ca. 20. Juni) und vom 25. September (Alpfahrt bis 15. Oktober) der Weidgang mit Ausnahme der Mutterkühe keine Änderung erfahre bzw. der … während dieser Zeit beweidetet werde. Die Mutterkühe würden während des gesamten Weidegangs (vom 1. Juni bis 15. Oktober) von der Dorfzone ausgezäunt. Während den Sommerwochen (Alpfahrt bis zum Alpabzug) sei der … weidefrei. Falls Kühe inkl. Mutterkühe, Kälber und kranke Tiere eingestallt werden müssten, sei der Durchgang zu den Stallungen erlaubt. Der Gemeindevorstand hielt jedoch fest, dass der Baurechtsvertrag nach wie vor Gültigkeit habe, wonach um die Gebäude
herum weder Abzäunungen noch andere Absperrungen errichtet werden dürften. Der Gemeindevorstand hoffe, mit dieser Entscheidung allen Betroffenen entgegengekommen zu sein. 7. Am 14. April 2011 (Poststempel) erhoben … gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragten, den Entscheid des Gemeindevorstandes, mitgeteilt am 2. März 2011, für nichtig zu erklären, damit allfällige Änderungsanträge bezüglich der Alp- und Weideordnung den üblichen direktdemokratischen Weg gehen könnten. Zur Begründung führten sie an, dass die beschlossenen Änderungen der Alp- und Weideordnung der Gemeinde … widersprächen. Der Gemeindevorstand habe mit diesem Vorgehen seine Kompetenzen überschritten. Gemäss Art. 18 Ziff. 2 der Gemeindeverfassung der Gemeinde … unterlägen Änderungen von Verordnungen und Reglementen der Gemeindeversammlung. Da das Schreiben des Gemeindevorstandes keine Rechtsmittelbelehrung beinhalte, gelte eine Beschwerdefrist von 60 Tagen, die vorliegend eingehalten sei. 8. Am 16. Mai 2011 (Poststempel) beantragte die Gemeinde, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Eingabe genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht, da die Beschwerdeführer ihre Vorwürfe nicht begründeten und eine Sachverhaltsdarstellung fehle. Die mit Schreiben vom 2. März 2011 beschlossene Massnahme werde vom Gemeindevorstand nicht als Änderung der Alp- und Weideordnung betrachtet, sondern als zeitlich begrenzte Einteilung des Weidegebietes. Die zeitverschobene Nutzung von untereinander abgetrennten Weidegebieten entspreche gängiger Praxis, welche unter anderem auf den Alpen klar erkennbar sei. Weil der Gemeindevorstand gemäss Art. 2 der Alp- und Weideordnung die Oberaufsicht über alle Weiden und Alpen habe, habe er kompetenzgemäss gehandelt. Die Beschwerdeführer belegten nicht, worin die Verletzung der Alp- und Weideordnung bestehen solle. Zudem habe der Gemeindevorstand gemäss Art. 45 der Gemeindeverfassung alle Befugnisse, welche nicht einem anderen Organ übertragen seien. Die Beschwerdeführer hätten ausserdem
an einem Vorschlag für die Regelung des Weidgangs am … für die Landwirte im Anschluss an die Besprechung vom 29. November 2010 mitgearbeitet. Diese Regelung habe im Wesentlichen die im angefochtenen Entscheid vom 2. März 2011 festgehaltene einvernehmliche Lösung beinhaltet. Wenn sie jetzt dagegen seien, verhielten die Beschwerdeführer sich widersprüchlich und verletzten Treu und Glauben. 9. Am 26. Mai 2011 reichten die Beschwerdeführer eine Replik ein: Ihre Eingabe entspreche den formellen Anforderungen an eine Beschwerdeschrift. Sie enthalte ein Rechtsbegehren, eine Darstellung des Sachverhaltes und eine Begründung. Die gemäss Art. 2 der Alp- und Weideordnung stipulierte Oberaufsicht durch den Gemeindevorstand könne nur die Kontrolle der von der Gemeindeversammlung beschlossenen Inhalte betreffen. Der angefochtene Entscheid widerspreche der gültigen Ordnung insofern, als Mutterkühe vollumfänglich aus dem Gebiet der Stallungen und Ferienhäuser am … ausgeschlossen würden und das ganze Weidegebiet am … während der Alpzeit (Alpaufzug bis Alpabzug) komplett viehfrei gemacht werde. Diese Änderungen seien erheblich und überschritten die Kompetenz des Gemeindevorstandes. Der Gemeindevorstand widerspreche sich in seiner Stellungnahme. Einerseits begründe er den Entscheid als Massnahme zur Gefahrenminderung, anderseits als zeitlich begrenzte Einteilung des Weidegebietes. Massnahmen zur Gefahrenminderung seien nachvollziehbar, müssten aber im richtigen Verfahren getroffen werden. Für die Weidequalität respektive das Futterangebot sei es gleichgültig, ob eine Milchkuh oder eine Mutterkuh auf der Weide fresse. Weder aus Sicherheitsgründen noch aus weidepflegerischen Gründen könne nachvollzogen werden, weswegen der Gemeindevorstand das Siedlungsgebiet am … im Sommer viehfrei erhalten wolle. Er und seine Frau hätten den Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt: Die zuletzt gewählte Formulierung für den Vorschlag der Bauern, welche sie nicht unterzeichnet hätten, sei nicht mehr von ihrem Einverständnis getragen gewesen. Zwar habe der Inhalt einigermassen dem entsprochen, was bereits in den Wochen davor beschlossen worden sei; indessen sei er zur letzten Besprechung mit den Übrigen nicht mehr eingeladen worden. Mit
diesem Vorgehen und dem Inhalt habe er sich nicht einverstanden erklären können. 10. Am 8. Juni 2011 hielt die Gemeinde duplicando an ihren Anträgen fest. … gebe zu, dass der Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2011 an den Gemeindevorstand ungefähr dem entsprochen habe, womit er einverstanden gewesen sei. Er habe somit Treu und Glauben verletzt. Das Protokoll der Alpgenossenschaft vom 10. Februar 2011 sei am 23. Mai 2011 mit allen Stimmen gegen diejenige von … genehmigt worden. Der Gemeindevorstand habe lediglich die Regelung der Alp- und Weideordnung konkretisiert und modifiziert, ohne seine Kompetenzen zu überschreiten. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer sei der Zugang zu den Stallungen am … jederzeit gewährleistet. Der Weidgang werde zudem nur minimal tangiert. Während der Frühlingsweide betreffe es lediglich drei Mutterkühe mit drei Kälbern, die vom Siedlungsgebiet … ferngehalten werden sollten, währenddessen es auf der Sommerweide fünf Milch-/Mutterkühe und vier Kälber seien, nachdem sich die übrigen Tiere (zirka 150) auf der Alp befänden. Die Herbstweide dauere vom 24. September 2011 bis 15. Oktober 2011. Die genaue Anzahl Mutterkühe mit Kälbern, die in dieser Zeit vom Siedlungsgebiet ferngehalten würden, könne zurzeit noch nicht genannt werden. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (nachfolgend: VRG) haben Rechtsschriften ein Rechtsbegehren, den Sachverhalt und eine Begründung zu enthalten. Die von den Beschwerdeführern eingereichte Eingabe enthält ein Rechtsbegehren (Nichtigerklärung der Verfügung vom 2. März 2011), den Sachverhalt (Erhalt dieser Verfügung) sowie eine Begründung (Widerspruch zur Alp- und Weideordnung betreffend Weidegebiet und Inkraftsetzung/Kompetenzüberschreitung des Gemeindevorstandes). Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Eingabe der Beschwerdeführer
genüge den Anforderungen von Art. 38 VRG nicht, geht deshalb fehl. Überdies sind nach Lehre und Rechtsprechung keine allzu hohen Anforderungen an die Eingabe eines Laien zu stellen, ansonsten eine Behörde sich des überspitzten Formalismus schuldig machen würde. Überspitzter Formalismus liegt vor, „wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässigerweise Weise versperrt“ (BGE 115 Ia 12, 17). Ausdruck dieses Verbotes ist Art. 38 Abs. 2 VRG, der vorsieht, dass eine angemessene Frist zur Behebung allfälliger Mängel einer Eingabe angesetzt wird, unter der Androhung, dass auf die Eingabe ansonsten nicht eingetreten werde. Selbst wenn also die Eingabe der Beschwerdeführer den gesetzlichen Anforderungen noch nicht genügt hätte, wäre das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen, eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel anzusetzen und hätte nicht einfach einen Nichteintretensentscheid fällen können. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt ist vorliegend das Schreiben der Gemeinde … vom 2. März 2011. Fraglich ist vorliegend, ob der Gemeindevorstand die Kompetenz dazu hatte, die Alp- und Weideordnung der Gemeinde … (nachfolgend: Alpund Weideordnung) in der vorliegenden Art und Weise zu ändern. 3. Die Verfassung der Gemeinde … (nachfolgend: Gemeindeverfassung) sieht in Art. 28 Ziff. 2 vor, dass für die Änderung von Gemeindegesetzen und der allgemeinverbindlichen Verordnungen und Reglemente die Gemeindeversammlung zuständig ist. Dem Gemeindevorstand stehen gemäss Art. 45 Gemeindeverfassung demgegenüber all jene Befugnisse zu, welche nicht durch eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen sind. Insbesondere obliegt dem Gemeindevorstand nach Art. 45 Ziff. 1 die Handhabung des eidgenössischen und kantonalen Rechts sowie die Durchführung der Gemeindegesetze und Verordnungen und der Vollzug
der Gemeindeversammlungsbeschlüsse sowie gemäss Ziff. 2 die Überwachung der gesamten Gemeindeverwaltung. Gemäss Art. 2 der Alpund Weideordnung übt sodann der Gemeindevorstand die Oberaufsicht über alle Weiden und Alpen aus. 4. Vorab ist festzuhalten, dass von keiner der Parteien bestritten wird, dass es sich bei der Alp- und Weideordnung der Gemeinde … um eine Verordnung im Sinne von Art. 28 Ziff. 2 der Gemeindeverfassung handelt. Streitig ist hingegen, ob die vom Gemeindevorstand … verfügten Änderungen der Alpund Weideordnung sich innerhalb seines gesetzlichen Kompetenzbereiches befinden. Der Gemeindevorstand hat in seiner Verfügung die Mutterkühe generell vom Weidgang am … ausgeschlossen. Gemäss Art. 3.1 und 3.3 der Alp- und Weideordnung darf aber das Gross- und Heimvieh vom 1. bis 20. Juni und ab 25. September bis 15. Oktober das gesamte Grossvieh auf dem Allmendgebiet am … weiden. Zudem hat der Gemeindevorstand den … während des Sommers (von der Alpfahrt am 20. Juni bis zur Alpabfahrt am 25. September) für völlig weidefrei erklärt. Im Sommer dürfen aber gemäss 3.2 der Alp- und Weideordnung das Heimvieh mit Kälbern sowie Schweine mit Nasenringen am … geweidet werden. Der Gemeindevorstand stellt sich auf den Standpunkt, dass diese Einschränkungen keine Änderungen der Alpund Weideordnung darstellten, sondern eine Massnahme, die die zeitlich begrenzte Einteilung des Weidegebietes zum Gegenstand habe. Eine solche Massnahme sei als Konkretisierung der Alp- und Weideordnung zu sehen und falle deshalb immer noch in den Bereich der Oberaufsicht über alle Weiden und Alpen gemäss Art. 2 der Alp- und Weideordnung. Dieser Meinung kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Gemeindevorstand hat die Mutterkühe generell vom Weidegang am … ausgeschlossen. Zudem hat er den … während des Sommers (von der Alpfahrt am 20. Juni bis zur Alpabfahrt am 25. September) für völlig weidefrei erklärt. Diese Einschränkungen sind nicht einfache Konkretisierungen bestehender Bestimmungen, sondern schaffen einen neuen Rechtszustand und beschneiden die bisherigen Rechte der Adressaten. Eine Änderung der in der Alp- und Weideordnung detailliert geregelten Weidegebiete fällt nicht mehr unter die „Durchführung der Gemeindegesetze und Verordnungen“ im Sinne von Art. 45 Ziff. 1 der
Gemeindeverfassung und ebenso wenig unter die „Oberaufsicht über alle Weiden und Alpen“ gemäss Art. 2 der Alp- und Weideordnung, wie der Gemeindevorstand in seiner Duplik behauptet. Mit der Bestimmung in Art. 28 Ziff. 2 Gemeindeverfassung wollte der Gesetzgeber nämlich verhindern, dass allgemeinverbindliche Gesetze und Verordnungen sowie Reglemente geändert werden können, ohne dass vorher die Gemeindeversammlung darüber befunden hat. Der Gemeindevorstand kann sich nicht einfach über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen. Ihm fehlte es für die vorgenommenen Änderungen folglich an der Kompetenz. 5. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes setzt kumulativ voraus, dass der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und dass die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers in die Gültigkeit des Verwaltungsaktes nicht getäuscht wird (Rhinow/Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 119 mit zahlreichen Hinweisen). Die Nichtigkeit ist von jeder Gerichts- oder Verwaltungsbehörde jederzeit von Amtes wegen zu beachten (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 955; Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I., N. 1193). Offensichtlich ist der schwere Fehler eines Verwaltungsaktes dann, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten Durchschnittsbürger auffällt. Nicht massgebend ist das Erkenntnisvermögen eines Anwalts. Fehler, die etwa der Vollstreckungsbeamte nicht erkennen kann, sind nicht evident (Imboden/Krähenmann, a. a. O., S. 119). Nichtigkeitsgründe bilden etwa die materielle Unzuständigkeit der Behörde, Fehler bei der Eröffnung von Verfügungen und schwerwiegende und nicht wieder gutzumachende Mängel hinsichtlich wesentlicher Verfahrensvorschriften (vgl. Knapp, a. a. O., N.1220; Rhinow/Krähenmann, a. a .O., S. 120; Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 961; BGE 129 V 485, 488; 114 Ib 184; VGU U 04 136). Wie unter Ziff. 4. ausgeführt wurde, war der Gemeindevorstand für den Erlass der von ihm gemachten Änderungen nicht zuständig. Die Änderungen der Alp- und Weideordnung vom 2. März 2010 können sich somit auf keine gesetzliche Grundlage stützen, denn diese
hätte - nach Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens - zuerst geschaffen werden müssen, das heisst, die Alp- und Weideordnung hätte - auf Vorschlag des Gemeindevorstandes – durch die Gemeindeversammlung entsprechend revidiert werden müssen. Die Änderungen des Gemeindevorstandes vom 2. März 2011 sind daher als nichtig zu betrachten und können keine Rechtskraft entfalten. 6. Die Beschwerdegegnerin wirft den Beschwerdeführern des Weiteren vor, gegen Treu und Glauben gehandelt zu haben, weil diese den Vorschlag der Bauern am … vom 23. Februar 2011 nicht unterzeichnet hätten, obwohl sie an der Sitzung vom 21. Januar 2011 sich mit dem Vorschlag einverstanden erklärt hatten. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 622). Im Verwaltungsrecht wirkt sich dieser Grundsatz vor allem in zweifacher Hinsicht aus: Zum Einen in der Form des sog. Vertrauensschutzes. Zum Andern in dem hier interessierenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens und dem Verbot des Rechtsmissbrauches. Also solches verbietet der Grundsatz sowohl den staatlichen Behörden wie auch den Privaten, sich in ihren öffentlichrechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O., Rz. 623; BGE 133 I 234, 239 f.). Im September 2010 schrieb der Gemeindevorstand sämtliche Gebäudebesitzer am … an, um ihre Meinung zur Problematik von frischgekalbten Mutterkühen auf Weiden im Siedlungsgebiet zu erfahren. Bei diesem Vorgehen handelte es sich um ein freiwilliges Vernehmlassungsverfahren. Niemand war verpflichtet, eine Stellungnahme abzugeben oder sich mit anderen Betroffenen zu einigen. Dieses Verfahren sollte ursprünglich ja alleine dazu dienen, der Gemeinde Informationen über die Ansichten der Betroffenen zu beschaffen, war also insofern ein rein interner Meinungsbildungsprozess. Demnach waren die Beschwerdeführer auch nicht dazu verpflichtet, sich dem Vorschlag der Bauern am … vom 23. Februar 2011 anzuschliessen, selbst wenn ihre Begründung, weshalb sie das besagte Schreiben letzten Endes nicht unterschreiben wollten, etwas fadenscheinig wirkt. Ihre einzige externe Willensbekundung gegenüber dem
Gemeindevorstand bestand in ihrer Stellungnahme vom 21. November 2010, in welcher sie ihr Anliegen klar zum Ausdruck gebracht haben. Gegen Aussen kann nur diese Stellungnahme Wirkung entfalten, nicht auch, was unter Umständen auch noch anderswo diskutiert wurde. Hinzu kommt, dass der Gemeindevorstand seine Entscheidung ohnehin nicht allein aufgrund der Meinungen der Bauern am …, sondern auch anderer Beteiligter treffen musste. Den Beschwerdeführern ein Verhalten vorzuwerfen, das gegen Treu und Glauben verstösst, geht nach dem Gesagten daher zu weit. Überdies entspricht es der Praxis, dass man als (Stimm)Bürger innerhalb eines (freiwilligen) Vernehmlassungsverfahrens seine Meinung äussern darf, ohne dass man an einer allfälligen Abstimmung an das im Vernehmlassungsverfahren Gesagte gebunden wäre. Dieses Verhalten widerspricht aber nicht Treu und Glauben, sondern ist Ausdruck eines Meinungsbildungsprozesses. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Nichtigkeit der Verfügung des Gemeindevorstandes vom 2. März 2011 festgestellt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1’500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-zusammen Fr. 1'766.-gehen zulasten von der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Parteientschädigung wird keine zugesprochen, da keine Partei anwaltlich vertreten wurde.